Todo vendedor quiere transferir y desentenderse de contingencias ocultas del activo en cuestión. Y los contratos de M&A lo están reflejando. Escribe Guillermo Ferrero, socio de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero, DU & Uría.
En todo contrato de M&A existen tres componentes clave del valor final del deal: el precio y su ajuste (ya sea a través del mecanismo de ‘closing accounts’ o de ‘locked box’), la no competencia y la indemnidad del vendedor frente al comprador por hechos pasados que deriven en daños para la empresa target. Y, consecuentemente, para el comprador.
Este último es particularmente relevante. Y es que todo vendedor quiere transferir y desentenderse de cualquier contingencia o pasivo oculto de la empresa target para, así, reorientar el cash recibido a nuevos negocios o a su portafolio de inversiones. Por ello es que en los contratos de M&A se regula el régimen de limitación de responsabilidad del vendedor post transacción.
Hoy, la forma más común de hacerlo es limitando cuantitativamente la responsabilidad, a través del ‘basket’ —el valor mínimo de la suma de los reclamos individuales, que permiten al comprador presentar un reclamo— y del ‘liability cap’ —monto máximo de responsabilidad—. La cifra a acordar dependerá de las contingencias que identifique el comprador o revele el vendedor, de la calidad de la información que reciba el comprador en el due diligence y de la práctica de mercado de cada país. Pero, a falta de información que revele dichas prácticas, en el Perú actualmente compartimos las métricas publicadas por el American Bar Association (ABA), a diciembre del 2023, para Estados Unidos.
En ese mercado, hoy el ‘basket’ es, en promedio, del 0.79% del valor de la transacción. Mientras que el ‘liability cap’ dependerá de si existe o no un seguro de responsabilidad por declaraciones y garantías del vendedor. En caso exista, el ‘liability cap’ promedio será de 6%. De no existir, asciende al 15% de la transacción.
