El azar, esa es la salida que propone el MEF para solucionar una elección que afectaba a los arbitrajes contra el Estado. Analistas consideran que podrían ser problemático, ¿por qué?
El pasado 8 de enero, como reportó Gestión, el Gobierno de Perú modificó en un solo momento 123 artículos del reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas (LGCP), que aún no cumple un año de vigencia.
Si bien, a criterio de especialistas, la mayoría de cambios son menores, hay uno en particular que ha generado debate e involucra a una instancia neurálgica para la inversión pública: los arbitrajes generados por disputas entre el Estado y los contratistas de obra.
Concretamente refieren a la modificación de los artículos 332 y 346, que abordan las Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD) y las instituciones arbitrales.
Un sorteo como salida
En el Decreto Supremo (DS) Nº 001-2026-EF, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) dispuso cambios que deben ponerse bajo la mira.
En el caso de las instituciones arbitrales, el reglamento original de la LGCP señalaba que el postor ganador la escogía de una lista de instituciones que proponía la entidad contratante en las bases del proceso de selección.
En caso no esté de acuerdo, el contratista debía acordar una institución arbitral diferente, aunque siempre la decisión final estaba en manos de la entidad contratante. Sin embargo, el MEF ha modificado este procedimiento.
Ahora, según el DS señalado, la entidad -por ejemplo, un ministerio o gobierno regional- debe sí o sí señalar 3 instituciones arbitrales en sus bases del procedimiento de selección. El postor debe escoger entre esas alternativas, pero de no estar de acuerdo, deberá proponer 3 opciones más.
“En este último supuesto, si la entidad contratante tampoco elige alguna de las Instituciones Arbitrales propuestas por el postor ganador de la buena pro, se consolida una lista con las seis Instituciones Arbitrales y se realiza un sorteo, a través de la Pladicop (plataforma digital del OECE), para definir dicha institución”, agrega el DS.
En el caso de las JPRD, el criterio nuevo es exactamente el mismo. De haber desacuerdo, se arma una lista de 6 opciones para JPRD y se escoge al centro por sorteo en la Pladicop.
Para elegir a sus miembros sí hay diferencias. Las partes deberán proponer a una persona inscrita en la nómina del centro escogido. Si tampoco el Estado y el contratista llegan a un acuerdo, será el propio centro quien designe al ganador.
Vale recordar que la JPRD es obligatoria en contratos de obras que sean iguales o mayores a S/ 10 millones, según la propia LGCP.
Posibles implicancias para la obra pública
Ramón Huapaya, socio de Administrativo y Contratación Pública de CMS Grau, señaló a Gestión que estas modificaciones puntuales vienen siendo ampliamente discutidas en el mundo de las contrataciones públicas.
“Son importantes, pero han sido bastante criticados en la reforma (…) Se hace muy complicado elegir a una institución arbitral. Ya no se escogerá un centro por acuerdo obligatorio de las partes, sino uno al azar. En la norma anterior, escoger a una institución arbitral era una prerrogativa de la entidad”, sostuvo.
A criterio de Huapaya, este cambio, que aplica para todo arbitraje institucional, es decir, todo aquel que involucre el uso de la LGCP, puede resultar un despropósito porque vuelve el proceso de elección engorroso.
Tabata Arteta, socia en Rebaza, Alcazar & De Las Casas, compartió la apreciación de su colega. La abogada precisó a Gestión que incluir un sorteo para definir el centro de arbitraje, y en el caso que amerite, una JPRD, es una novedad total para la LGCP.
“Los arbitrajes son comunes con el Estado. Antes se tenía una nómina acotada que se repetía y generaba dudas sobre la parcialidad en el nombramiento de árbitros. ¿Qué pienso yo del sorteo? Que al no ser consensuado por las partes, luego puede traer cuestionamientos, vía procesos constitucionales donde se alegue que, como el nombramiento no fue por acuerdo, no es válido», advirtió.
A pesar de lo anterior, Arteta remarcó que será la práctica la que determine qué tan común será recurrir al azar, ya que solo se llegará a este punto de que las entidades contratantes y los postores ganadores logren consensos. Aunque igual apuntó que habían otras alternativas.
“Existía una necesidad de proponer una salida, pero centros como la Cámara de Comercio de Lima (CCL), por ejemplo, tienen un Consejo Superior de Arbitraje que, ante falta de acuerdo de las partes, designa a los árbitros. Al final es una decisión colegiada, no un sorteo”, comentó.
Angie Umezawa, Counsel de PPU, estimó que habrá un incentivo entre las partes para dejar todo al azar. “El nuevo mecanismo reduce el grado de control sobre la institución que administre el arbitraje. A la vez, incrementa la posibilidad que se escoja por sorteo, incluso en casos de alta complejidad”, planteó.
Los árbitros inscritos en lista
Incluso antes de llegar al sorteo, las entidades públicas y los postores ganadores deberán hacer uso de otra novedad en la LGCP.
Esta ley creó el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU). Como dice su nombre, el REGAJU contiene la relación de personas jurídicas que cumplen los requisitos y están habilitadas para administrar arbitrajes o JPRD en contrataciones con el Estado.
El OECE, además, tiene la responsabilidad de actualizar este registro periódicamente. Según la web de esta institución, la versión más actualizada del REGAJU es del 29 de enero de este año.
Una revisión de este registro indica que, a la fecha, existen 51 instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD en el Perú validadas por el OECE, aunque una revisión detallada de los nombres revela que algunos se repiten, como el de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
El REGAJU tiene 3 categorías: recién constituidas, la más popular con 36 miembros; para contratos con montos originales que superen los S/ 11 millones (2,000 UIT), y de “mayor envergadura”.
En este último grupo figuran solo 5 instituciones: Marc Perú, la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, la CCL, Corporación Imperium y la PUCP.
“Lo bueno es que ya tenemos un universo en el REGAJU de dónde escoger, pero dependerá de cómo lo administre el OECE (…) Una crítica es que gran parte de ellas son recién constituidas: ¿cómo estar seguros de tener un listado apropiado si tienen poca experiencia?“, cuestionó Umezawa.
