Uno de los temas más debatidos sobre la -falta de- regulación ambiental vigente es la divisibilidad de las resoluciones de calificación ambiental (“RCA”), autorización fundamental para la ejecución de proyectos de inversión en nuestro país. Este aspecto se encuentra relacionado con las limitaciones que presenta la normativa y la rápida expansión del tráfico comercial de proyectos, así como con los regímenes de responsabilidad asociados a dichas autorizaciones ambientales.
Actualmente la regulación vigente no establece expresamente la posibilidad o imposibilidad de distribuir o dividir las obligaciones que están contenidas en una RCA entre dos o más responsables (i.e. entre su “Titular” y un “Tercero Cotitular”). Desde la institucionalidad ambiental, se ha sostenido sistemáticamente que las RCA no son divisibles. En efecto, considerando su naturaleza jurídica, que corresponde a un acto terminal complejo que concluye un arduo procedimiento técnico en el que participan distintas autoridades, se dificulta su división. Así, a lo menos, ha sido el criterio interpretativo histórico que ha mantenido el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”)[1].
Lo anterior, sin embargo, no ha obstado a que en el ámbito de la esfera privada los interesados reconfiguren a su costo los riesgos y obligaciones fijadas en la RCA, a través de pactos societarios y comerciales[2] que, libre y pormenorizadamente, definan las responsabilidades por las que se responderá, con la salvedad práctica de que tales acuerdos le son, por regla general, inoponibles a las autoridades ambientales y sectoriales[3].
En efecto, el SEA a través de instructivos ha indicado que, de efectuarse una cesión parcial de la RCA mediante un acuerdo entre privados -lo que implica una división de las responsabilidades contenidas en ella-, esta operación no sería oponible ante las autoridades ambientales, produciendo efectos jurídicos únicamente entre los particulares.
En este sentido, la situación regulatoria actual y su materialización en la práctica radica en el titular del proyecto la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con su autorización ambiental así como también, en principio, los riesgos de procesabilidad en escenarios de daño ambiental.
Por otra parte, resulta relevante señalar que el proyecto de ley denominado “Evaluación Ambiental 2.0” (Boletín 16552-12), cuyo objetivo es modificar diversos cuerpos legales para fortalecer la institucionalidad ambiental y mejorar su eficiencia, tampoco incluye referencias explícitas o implícitas acerca de la divisibilidad de las RCA, situación que mantiene una inevitable incertidumbre en esta materia.
Dicha situación se vuelve todavía más compleja, cuando se trata de problematizar hipótesis jurídico-penales al tenor de la regulación diseñada por la Ley N°21.595 de Delitos Económicos. Particularmente, a propósito de las modificaciones realizadas por dicha normativa a la Ley N°20.393 que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Si bien la aludida regulación no incluye específicamente ningún ilícito penal que castigue la celebración de acuerdos privados que dividan la ejecución de compromisos y medidas adoptadas en una RCA, su realización puede, en algún punto, exponer a su titular a determinados riesgos penales.
En efecto, de conformidad con el nuevo artículo 3° de la Ley N°20.393, una persona jurídica será penalmente responsable por la comisión de los delitos que se perpetren en el marco de su actividad, cuando éstos sean perpetrados por o con la intervención de alguna persona que ocupe un cargo, función o posición en la empresa (i.e. todos los trabajadores de la compañía), o bien, por una persona que le presta servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación (i.e. un contratista, subcontratista, prestador de servicios, asesor o consultor). Cualquiera sea el caso, la comisión del hecho punible deberá haberse visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un Modelo adecuado de Prevención de Delitos.
Pues bien, en este contexto, no es posible desestimar casos bajo los cuales dos personas jurídicas, habiendo pactado la división de la RCA mediante un acuerdo privado, establezcan que la segunda persona jurídica (i.e. el Tercero Cotitular) pueda, en mayor o menor medida, gestionar ante terceros (e.g. la autoridad medioambiental) asuntos propios de la primera persona jurídica (i.e. el Titular).
Piénsese, por ejemplo, en una hipótesis en que, previo acuerdo entre las partes, el Tercero Cotitular de la RCA es responsable de la construcción u operación de una línea de transmisión de energía eléctrica que forma parte integrante del proyecto y que, con ocasión de la realización de esta actividad, despliega una acción contaminante que lesiona o pone en grave peligro el medioambiente. Pese a que esa porción del proyecto sea formalmente de su ámbito de riesgo[4], en los hechos estará gestionando un asunto que materialmente pertenecería a su Titular quien, ante los ojos de la autoridad, resulta ser el sujeto obligado de la RCA[5].
Bajo dicha hipótesis, la comisión de un delito medioambiental realizado por el Tercero Cotitular, que se realiza en el marco de la actividad propia del giro del negocio del Titular, podría eventualmente irrogarle responsabilidad penal a este último. Para ello, por cierto, será necesario además que se verifique el resto de los criterios de atribución de responsabilidad penal previstos en el aludido artículo 3° (a modo de ejemplo, que el acto del Tercero Cotitular pueda ser imputado a un déficit de organización del Titular para quien presta el servicio).
En este punto, conviene no ignorar la premisa a esta altura ya dominante, de que sobre los directivos de una empresa pesa el deber de organizar y gestionar adecuadamente los riesgos jurídico-penales a los que se expone la realización de su determinada actividad económica. Esto explica que éstos sean destinatarios del deber jurídico de evitar razonablemente que, en el marco del giro que desarrolla la organización que lideran, se produzca algún tipo de daño que lesione o ponga en peligro un bien jurídico como el medio ambiente[6]. Más aún, cuando existe algún grado de relación o incumbencia entre la actividad empresarial que se realiza (por sí o a través de un tercero) y el delito que es susceptible de ser cometido[7].
En consecuencia, evaluar la conveniencia de regular la divisibilidad de las RCA constituye un paso importante para asegurar la certeza jurídica en proyectos sometidos a evaluación ambiental, mediante la incorporación de mecanismos que faciliten tanto el cumplimiento de la normativa ambiental como el desarrollo de actividades económicas. Embarcarse en ello exigirá, inevitablemente, no perder de vista la exposición a los riesgos jurídico-penales que se enfrentan, los que, de no ser abordados adecuadamente, podrían comprometer gravemente la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas.
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[1] Para más información, véase el Ordinario N°180.127 de fecha 26 de enero de 2018, que contiene el Instructivo “Antecedentes que se deben tener a la vista para la admisibilidad de los EIA o DIA, sobre el cambio de titularidad, tipo social, razón social, representante legal, y para efectuar presentaciones al Servicio de Evaluación”. Anteriormente, dicho criterio fue recogido en el Informe Final para la Comisión Asesora Presidencial para la Evaluación del SEIA (2016), p.351.
[2] En este sentido, esta materia ha sido discutida a propósito de: (i) la especificidad de giros (e.g. proyectos complejos en los que confluyen giros específicos y muy diversos entre sí); (ii) nuevas estrategias de financiamiento; y, (iii) venta posterior de un proyecto con titular único a dos o más responsables.
[3] Actualmente no existen estadísticas que indiquen la cantidad de RCA que puedan estar afectas a este sistema de responsabilidad paralelo o de carácter privado. Sin embargo, constituye una práctica que se ha extendido a partir de los motivos señalados precedentemente.
[4] O incluso, resorte de sus propias obligaciones conforme a lo acordado inter partes.
[5] Un argumento de lege lata que permitiría, en principio, fortalecer esta idea, podría encontrar sustento en el nuevo artículo 311 quinquies del Código Penal que regula la denominada “actuación en nombre de otro”.
[6] En rigor, los miembros de una organización que, bajo el principio de jerarquía y de división del trabajo desempeñan un determinado rol, lo realizan pues, entre otras cosas, la actividad reporta algún tipo de beneficio para la persona jurídica que lo encarga. Esto explica, a su turno, que los órganos directivos de una determinada organización pueden ser susceptibles de incurrir en responsabilidad penal por los delitos que se cometan dentro del giro de la organización que dirigen, a pesar de que no sean ellos quienes materialmente realicen directamente la conducta delictiva.
[7] A este respecto, véase: HÉRNANDEZ, Héctor (2008). “Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa”. En: Revista de Estudios de la Justicia, N°10, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 191.
