I. Introducción
Con fecha 7 de junio de 2024, la Corte Suprema (“CS”) dictó la sentencia de término en la causa Rol N°105.997, conociendo respecto de los recursos de reclamación interpuestos en contra de la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) que dictó las Instrucciones de Carácter General N°5 (indistintamente, “ICG N°5”), que establecen normativa que debe ser considerada por los particulares respecto de las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de prepago (o tarjetas con provisión de fondos) (“Tarjetas”).
En lo que sigue, se enunciaran brevemente los antecedentes que precedieron de las Instrucciones de Carácter General N°5; las principales materias reguladas en ellas; y los cambios más relevantes introducidos por la sentencia de la CS que acogió parcialmente los recursos de reclamación interpuestos contra la resolución del TDLC que contenía las ICG N°5.
Finalmente, en un Anexo a este documento consta un resumen de la versión definitiva de las Instrucciones de Carácter General N°5.
II. Contexto
Durante los últimos años, el mercado de medios de pago con Tarjetas ha experimentado diversos cambios. El modelo de pagos ha transitado de un esquema de tres partes a un esquema de cuatro partes (“Modelo de Cuatro Partes”), lo que ha tenido diversas consecuencias en la totalidad de la industria. En efecto, lo anterior tuvo como resultado (i) la regulación de las “tasas de intercambio”, principal componente tarifario de la comisión cobrada a los comercios por aceptar pagos con Tarjetas (“Merchant Discount”); y, (ii) la dictación por parte del TDLC de una serie de regulaciones que debían ser implementadas por los actores que forman parte del ecosistema de pagos con Tarjetas, con el objeto de promover la competencia en el mercado de medios de pagos (i.e., las ICG N°5).
III. Instrucciones de Carácter General N°5 del TDLC
Con fecha 25 de septiembre de 2020, el TDLC dio inicio de oficio al expediente Rol NC°474-2020, caratulado “Procedimiento para la dictación de Instrucción General sobre las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos”, que culminó con la dictación de las ICG N°5, con fecha 16 de agosto de 2022.
La motivación del TDLC para dar inicio al procedimiento fue la relevancia del mercado de medios de pago con Tarjetas y el hecho de que los antecedentes disponibles sugerían la posible existencia de fallas generales y persistentes en el mercado[1].
En lo relevante, las ICG N°5 del TDLC establecieron (i) instrucciones de carácter general que deberán ser consideradas por los particulares respecto de las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con Tarjetas; y, (ii) recomendaciones de modificación normativa.
Las principales regulaciones contenidas en las ICG N°5 del TDLC dicen relación con:
- Interoperabilidad (Instrucciones N°1, 2 y 3):
- En el sentido de garantizar la interconexión y compatibilidad de funciones entre los distintos actores del sistema y, de ese modo, promover la competencia. Ello sobre todo en lo que se refiere a las relaciones que mantienen los emisores y adquirentes que, en un Modelo de Cuatro Partes, deben interactuar a través del switch de las marcas licenciadoras de Tarjetas[2] (“Marcas”) y no directamente.
- Reglas establecidas por las Marcas para el licenciamiento de Tarjetas (Instrucción N°4)
- Se prohíbe la regla “NAWI” (no acquiring without issuing), en el sentido que para otorgar una licencia de adquirencia de Tarjetas no se puede exigir el giro de emisión, o haber emitido determinadas cantidades de Tarjetas. Asimismo, a las Marcas dominantes (i.e., Visa y MasterCard) se les exige aplicar condiciones públicas, objetivas y no discriminatorias en la evaluación de solicitudes de licencia que reciban.
- Se regula la aplicación de la regla de no discriminación o recargo (“NSR”), por medio de la cual las Marcas imponen a sus licenciatarios adquirentes prohibir a los comercios afiliados a aplicar recargos a los pagos con Tarjetas.
- Prohibición de la regla honor all products, por medio del cual las Marcas imponían la aceptación de todas las Tarjetas licenciadas por ellas sin importar su tipo (i.e., débito, crédito o prepago).
- Respecto de las reglas de las Marcas aplicables a los proveedores de servicios de procesamiento de pagos (“PSP”), se regula: (i) el acceso a la información perteneciente a los PSP por parte de las Marcas y adquirentes; (ii) las exigencias de afiliación por PSP de comercios que participan en rubros considerados como riesgosos; y, (iii) las reglas que imponen el traspaso de clientes del PSP a los adquirentes u operadores, en caso de que traspasen los límites de afiliados establecidos por la regulación sectorial del Banco Central de Chile.
- Se exige a las Marcas a adaptar sus reglas relativas a la adquirencia transfronteriza (i.e., afiliación de comercios domiciliados en el extranjero por parte de adquirentes chilenos) a la regulación del Banco Central de Chile, y a condiciones tarifarias competitivas.
- Se regula la modificación unilateral de las reglas establecidas por las Marcas.
- Se establecen limitaciones a los procesos sancionatorios establecidos por las Marcas, en aplicación de sus reglas.
- Tasas de Intercambio (Instrucción N°5):
- Se establecen obligaciones de publicidad de las tasas de intercambio cobradas a Comercios, como componente del Merchant Discount.
- Costos de Marca (Instrucción N°6)
- Obligaciones de reporte de las Marcas a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), respecto de las comisiones cobradas por estas por cada transacción realizada con Tarjetas licenciadas por ellas, como componente del Merchant Discount (“Costos de Marca”).
- Asimismo, se exige a las Marcas que cualquier modificación en los Costos de Marca sea justificada y se funde en criterios objetivos y no discriminatorios.
- Transparencia en información sobre cobros (Merchant Discount) (Instrucción N°7)
- Se establecen obligaciones a las Marcas, adquirentes y subadquirentes en lo que dice relación con la transparencia de información sobre cobros a comercios, de manera que estos últimos puedan conocer, de manera integral y desagregada, las comisiones que pagan por concepto de Merchant Discount a sus respectivos adquirentes o subadquirentes que le permiten el acceso a la red de pagos con Tarjetas.
IV. Sentencia de la CS
Tras analizar las ICG N°5 y los recursos de reclamación interpuestos entre las mismas, la Corte Suprema decidió acoger ciertas alegaciones invocadas en los referidos recursos y, en su mérito, modificar la regulación dictada por el TDLC y contenida en las ICG N°5. Al respecto, destacan las siguientes modificaciones:
- Instrucción N°2:
- Se obliga a adoptar el protocolo 3DS tanto a emisores como adquirentes. Sin perjuicio de ello, se hace presente que lo anterior no implica que los emisores y adquirentes deban utilizar como única alternativa dicho protocolo de autenticación.
- Instrucción N°4:
- Se obliga a las Marcas a aplicar la regla honor all products, quedando prohibido a los comercios que acepten pagos con Tarjetas distinguir entre sus clases o tipos.
- Se debe aplicar la NSR, en el sentido que los comercios no podrán imponer recargos a las transacciones realizadas con Tarjetas.
- Se limita la información que puede ser solicitada por los adquirentes a los PSP, se enfatizan los resguardos conductuales que deben ser adoptados considerando su relación de competencia (e.g., murallas chinas) y se establece que esta solo podrá ser utilizada para el cumplimiento de deberes regulatorios y contractuales, debiendo ser devuelta a su origen tan pronto como aquel fin sea satisfecho.
- Se impide a las Marcas a modificar unilateralmente los términos establecidos en sus contratos (incluidas sus reglas), y se establece que cualquier modificación a los mismos deberán ser acordados con sus destinatarios o, en su defecto, aprobados por la FNE – que decidirá oyendo a los interesados–.
- Instrucción N°7:
- Para efectos de determinar los componentes tarifarios aplicables, las Marcas deberán categorizar a los comercios y operaciones (merchant category code) según criterios públicos, de general aplicación, objetivos, y carentes de discriminaciones arbitrarias.
[1] TDLC, Resolución de folio 1 dictada en la Causa Rol NC N°474-2020.
[2] Por ejemplo, Visa, MasterCard y American Express.
