En los últimos años, las autoridades colombianas han intensificado las acciones de extinción de dominio y persecución penal contra redes empresariales que utilizan cadenas de comercio al detal, locales comerciales, vehículos y otros activos como vehículo para el lavado de activos y el contrabando. En este escenario, ocurre con cierta frecuencia que un arrendador descubra, de un momento a otro, que su arrendatario está siendo investigado y que sus propios bienes podrían quedar comprometidos en el proceso.
Más allá del impacto reputacional de este tipo de investigaciones, su efecto silencioso recae sobre arrendadores, proveedores, entidades financieras y socios comerciales del investigado, quienes deben enfrentar una pregunta de fondo: ¿cómo acreditar que se obró con la diligencia debida y evitar así que la extinción de dominio se extienda sobre bienes propios?
El problema no es menor, bajo la Ley 1708 de 2014, la extinción de dominio recae sobre los bienes utilizados como medio o instrumento para cometer delitos, sin importar quién sea el titular, y la única defensa real del tercero es acreditar una buena fe exenta de culpa: una categoría que la jurisprudencia constitucional ha elevado a un estándar probatorio exigente, que no se presume y que reclama actos positivos y verificables de control sobre la legalidad de la operación y el uso del bien.
Su trascendencia se agudiza en estructuras complejas que operan durante años bajo múltiples razones sociales y estructuras offshore que dificultaban identificar al beneficiario final. En esos casos, las señales tempranas detectadas por las autoridades suelen tardar meses y hasta años en concretarse en acciones penales y patrimoniales, lo que obliga a los terceros a reconstruir, hacia atrás, su diligencia. Por esto conviene dejar de mirar el compliance y la debida diligencia como meras cargas administrativas: son, en rigor, los instrumentos jurídicos a través de los cuales se construye y, llegado el caso, se prueba esa buena fe cualificada, sobre tres pilares que conviene cultivar desde el primer día de la relación.
El primer pilar son los contratos. Revisar hoy los contratos de arrendamiento comercial y los acuerdos con proveedores estratégicos es una tarea ineludible, porque el clausulado es la primera evidencia de que el tercero impuso controles. Vale la pena verificar qué actividades autoriza el contrato, si se exige al arrendatario o contraparte certificación de cumplimiento Sagrilaft, si existen obligaciones de informar cambios accionarios o de razón social, y si hay facultades de inspección sobre el uso del local. Igual de importante son las cláusulas de salvaguarda de salida: muchos contratos no contemplan mecanismos ágiles de terminación cuando aparecen señales de alerta penales o de lavado de activos.
Conviene incorporar cláusulas que permitan dar por terminado el contrato de manera unilateral cuando, por ejemplo: (i) la contraparte o sus beneficiarios reales aparezcan en listas restrictivas; (ii) se inicie en su contra investigación por delitos fuente de lavado de activos, contrabando o financiación del terrorismo; o (iii) se nieguen a entregar la información de debida diligencia razonablemente solicitada. Bien activadas, estas cláusulas son prueba contundente de que el tercero reaccionó apenas tuvo conocimiento del riesgo.
El segundo pilar es la debida diligencia continua. Es probable que, al momento de contratar, una debida diligencia ordinaria sobre los dueños del local o sobre la contraparte comercial no hubiera mostrado señales de alerta: las pistas de la investigación penal aún no eran públicas y la información disponible parecía consistente. Esa diligencia inicial es necesaria, pero no suficiente.
Para sostener la buena fe exenta de culpa frente a una extinción de dominio años después, las empresas deben mantener soportes anuales actualizados de la relación: verificaciones periódicas en listas restrictivas (OFAC, ONU, vinculantes y no vinculantes), certificados de origen lícito de fondos, formatos de conocimiento del cliente y de vinculación, declaraciones de beneficiario final y evidencia de monitoreo continuo. El deber de conocimiento es dinámico. Documentar cada año, incluso cuando no haya hallazgos, es lo que permite demostrar que la diligencia fue real y sostenida en el tiempo, y no un ejercicio puntual al inicio de la relación.
El tercer pilar es un sistema de compliance que deje trazabilidad. Los manuales internos, los reportes de operaciones inusuales, las matrices de riesgo y las actas del oficial de cumplimiento no son formalismos, son la bitácora que muestra a la autoridad cómo se identificó el riesgo, cuándo y qué se hizo al respecto.
Ahora bien, estos tres pilares adquieren una relevancia adicional cuando se examina la dimensión societaria de este tipo de casos. En la práctica, las autoridades suelen identificar redes articuladas de múltiples razones sociales, estructuras offshore y sociedades instrumentales que habrían servido de vehículo para el ingreso de recursos ilícitos y mercancía de contrabando. Esa complejidad impone una tarea de delimitación: identificar, dentro de ese universo amplio de personas jurídicas vinculadas a la operación, cuáles efectivamente integraban el supuesto entramado criminal y cuáles simplemente mantenían relaciones comerciales legítimas con alguno de sus eslabones.
La consecuencia práctica de esa clasificación es determinante. Las sociedades respecto de las cuales se establezca participación en la estructura investigada quedarán expuestas, como mínimo, a procesos de extinción de dominio sobre sus activos y a investigaciones penales por lavado de activos en cabeza de sus representantes legales, administradores y socios con poder de decisión. En cambio, aquellas que logren acreditar distancia frente a la actividad ilícita tendrán en el compliance y la debida diligencia su principal escudo probatorio. Los tres pilares analizados serán la prueba de que la sociedad y sus directivos actuaron dentro del marco de legalidad.
En ese orden de ideas, el compliance y la debida diligencia cumplen una doble función de blindaje. Primero, frente a la extinción de dominio, permiten al tercero de buena fe demostrar que sus bienes no fueron conscientemente puestos al servicio de la actividad delictiva, satisfaciendo el estándar de buena fe exenta de culpa. Segundo, frente al riesgo penal individual, mitigan considerablemente la exposición de los representantes legales y administradores a imputaciones por lavado de activos, toda vez que evidencian la ausencia de elementos típicos. La diferencia entre quedar del lado de las sociedades investigadas o del lado de los terceros protegidos dependerá de la solidez del soporte documental que se haya construido antes de que las autoridades toquen la puerta.
En definitiva, cuando un arrendatario o contraparte comercial queda inmerso en una investigación por lavado de activos, la lección de fondo para empresarios e inversionistas en Colombia es clara: la buena fe exenta de culpa no se invoca, se prueba. Y se prueba con contratos bien diseñados, con cláusulas de salida activables, con debida diligencia documentada año a año y con un sistema de compliance que registre cada decisión. Quien construye ese soporte antes de que llegue la alerta protege su patrimonio frente a la extinción de dominio. Quien lo descuida queda en la incómoda posición de tener que reconstruir, ante un juez, una diligencia que nunca se documentó.
