Mitigar los impactos operativos de las empresas en ámbitos como el medioambiente, la vida de los trabajadores y el bienestar social, ha cobrado mucha relevancia en los últimos años.
Es creciente el interés de las compañías por adoptar alternativas sostenibles en materia medioambiental, social y de gobierno corporativo (ESG por sus siglas en inglés) y si bien las promueven de manera voluntaria, también son incentivadas por terceros ajustados al cumplimiento de metas como las fijadas en el Acuerdo de Paris de 2015.
Paralelamente, la inversión extranjera sigue cumpliendo un rol esencial en el desarrollo económico de los países latinoamericanos, particularmente las de largo plazo en sectores como construcción, infraestructura, transporte, servicios públicos y energía.
En este contexto, los distintos actores en la región se encuentran en la búsqueda de un equilibrio sostenible entre la promoción de la inversión extranjera y el impacto que esto puede tener en materia de ESG. Esta interacción se ve reflejada en los instrumentos legales que regulan los negocios.
Por un lado, están los contratos comerciales que regulan dichas inversiones, que usualmente contienen compromisos ESG en su clausulado, incluyendo declaraciones (representantions and warranties) sobre el cumplimento de las obligaciones. Por otro, existen más de 700 tratados de protección y promoción de la inversión extranjera suscritos por estados latinoamericanos, bajo los cuales se protegen de manera general estos capitales, normalmente muy relacionados y regulados por los criterios ESG.
El rol del arbitraje internacional
La constante búsqueda de este equilibrio ha dado origen a disputas entre los inversionistas y el Estado, sus empresas o agentes e, igualmente, entre actores privados. Por ello, el arbitraje internacional aparece como el foro propicio para resolver las disputas relacionadas con ESG.
En primer lugar, porque actualmente es el escenario preferido por los intervinientes. En los contratos, incluyendo los suscritos con entidades públicas, se encuentran usualmente cláusulas bajo reglas de arbitraje de las más importantes instituciones del mundo y así mismo, en los tratados internacionales, el foro pactado también es el arbitraje.
En segundo lugar, porque conlleva beneficios como la neutralidad del foro para resolver la disputa, la posibilidad de seleccionar tribunales con el conocimiento especializado y adecuado de los asuntos en disputa, más flexibilidad en los procedimientos y mayor celeridad que las cortes locales.
Los gobiernos e inversionistas de la región son conscientes de la necesidad de proteger el desarrollo sostenible de la región e igualmente de mantener e incrementar la inversión extranjera para promoverlo. Ahora bien, la existencia de estas diversas necesidades conlleva una tensión natural que, sin duda, ocasionará que las disputas se incrementen.
De ahí que el arbitraje internacional sea el foro en el cual se ventilen la mayoría de esas disputas y, probablemente, el que determinará cómo se deben distribuir los riesgos asociados a esta evolución. Así las cosas, los abogados que practican arbitraje internacional tienen la enorme responsabilidad de asegurar que este escenario ayude de manera eficiente y adecuada a la resolución de las controversias, todo en búsqueda del bienestar de la región.
