Mediante el Decreto Supremo Nº 123-2024-PCM, publicado el 8 de noviembre de 2024 en el Diario Oficial El Peruano, a días previos del inicio del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), se establecieron modificaciones a los días declarados como no laborales, sin embargo, esta modificación que intenta aclarar el tema, plantea algunos cuestionamientos en el aire.
Así un interesante resumen de los principales cambios es informado por el estudio Vinatea & Toyama.
I. ¿Se puede realizar trabajo presencial durante los días centrales del APEC?
Consultamos sobre esta posibilidad, al respecto el laboralista César Alfredo Puntriano Rosas explicó que la regla general es que las empresas deben parar y luego devolverse las horas dejadas de laborar, mediante acuerdo, y a falta de esta se realizará por decisión del empleador. Sobre el particular existen dos grupos de empresas que se exceptúan:
a) Empresas de especial relevancia para la comunidad
Sin embargo, algunas empresas podrán realizar trabajo presencial en tanto realicen labores de especial relevancia para la comunidad, y definan qué puestos deben continuar laborando para garantizar su provisión, estas son:
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- Servicios sanitarios y de salubridad
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- Limpieza y saneamiento
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- Electricidad
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- Agua
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- Desagüe
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- Gas y combustible
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- Sepelios
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- Comunicaciones y telecomunicaciones
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- Transporte
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- Pesca
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- Puertos
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- Aeropuertos
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- Terrapuertos
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- Hoteles y establecimientos de hospedaje que reciban y presten servicio a huéspedes
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- Restaurantes
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- Seguridad
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- Custodia
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- Vigilancia
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- Empresas del sistema financiero y otros servicios financieros
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- Traslado de valores
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- Expendio de víveres y alimentos
De esta manera de encontrarse en alguna de estas actividades, las empresas podrán desarrollar actividades de manera presencial, sin necesidad de un acuerdo, explicó Puntriano.
b) Empresas con labores indispensables
Otro grupo de empresas que también están exceptuadas de los días no laborales y pueden realizar trabajo presencial, son aquellas cuyas labores son indispensables; y para ello se entiende cuando la paralización de sus actividades ponga en peligro:
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- A las personas
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- La seguridad
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- El abastecimiento, conservación de los bienes
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- Impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la entidad o empresa
En estos casos, tanto las labores y la designación de los trabajadores que deben desempeñarlas son determinadas por el empleador.
La referencia a este grupo de empresas con servicios indispensables, esta asociada a la normativa de la huelga, es una remisión casi textual a la calificación de labores indispensables en el marco de una huelga, comentó por su parte, la laboralista Lidia Vilchez Garcés socia del estudio PPU A.
En el caso de esta normativa, son posiciones contempladas de manera muy restrictiva; es decir, aquellas actividades que no pueden parar bajo riesgo grave o inminente de peligro (paralización del cuarto de calderas, la generación eléctrica, actividades críticas), solo pueden trabajar de manera presencial estas actividades, aunque es probable que las empresas interpreten este listado de forma amplia, porque no todas las empresas conocen (ni tienen por qué hacerlo) que la norma a la que se asemeja es tan restrictiva, apuntó.
En tanto no existe una remisión expresa a la norma de huelga, las empresas podrán alegar una interpretación amplia, y defender esa posición frente a una inspección. Sin embargo, el racional de los puestos indispensables es reducido, no comprende a toda la planilla, resaltó.
Vilchez dijo que puede parecer una justificación por ejemplo, para una empresa comercial indicar que le será difícil reanudar el trabajo por la paralización de sus operaciones por el retraso del trabajo, pero esa no sería la finalidad, aunque la falta de claridad deja abierta esa interpretación.
El riesgo de fiscalización
Existe un riesgo en la fiscalización para las empresas que no se enmarquen dentro de las excepciones y decidan realizan trabajo presencial, explicó Vilchez. «Pero una norma, para poder ser exigible tiene que ser clara en sus términos y si bien la redacción es parecida a la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, respecto a los puestos indispensables, no hay una remisión, no hay un contexto de huelga y no es una garantía para el ejercicio de un derecho por parte de un sindicato», puntualizó.
Esta es una norma de una paralización muy atípica de actividades que está incorporando una regla parecida a la que existe en el contexto de una huelga, y si la empresa entiende que se trata de actividades indispensables, la inspección no podría aplicar por analogía las reglas de las actividades indispensables o los servicios mínimos; y además esta eventual decisión de continuar laborando no tiene por finalidad ni efecto perjudicar a los trabajadores, anotó la laboralista.
Agregó que existen trabajadores que desean realizar labores o empresas que se encuentran alejadas de la zona de realización del evento del APEC, tales como la zona industrial de Lurín, San Juan de Lurigancho y otros, que no se relacionan con el desplazamiento de mandatarios y líderes, y que no desean una compensación posterior que puede generar un mayor perjuicio (horas extras durante varias semanas, domingos, entre otras posibilidades). No necesariamente una decisión empresarial con un grupo de trabajadores indispensables, ocasiona perjuicio al trabajador, explicó Vilchez.
«Así, llevar a cabo una inspección con un nivel de proteccionismo tan alto en el marco de esta normativa especial por APEC, no protege en realidad a nadie, pues no es una norma creada para proteger los derechos de los trabajadores», concluyó la experta.
¿Cuál sería la infracción?
Existe la posibilidad de que una inspección pueda considerar como infracción laboral muy grave no cumplir con las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general, señalada en el artículo 26.5 del Reglamento de la Ley General de Inspección lo cual implicaría la aplicación de una multa determinadas en base a la UIT (S/ 5,150) y al número de trabajadores afectados, que en el caso de una empresa con mil trabajadores sería de S/ 270,529.50.
Convenio colectivo para trabajo presencial en los días 14,15 y 16 de noviembre
El laboralista Jorge Toyama Miyagusuku comentó que tampoco sería posible acordar con los trabajadores de un sindicato de una empresa que no esta exceptuada para realizar trabajo presencial, para realizar sus labores normalmente (y no compensar).
«La Sunafil podría cuestionar este acuerdo sobre la base de una limitada capacidad de interpretación e indicar que es una norma indisponible», opinó el laboralista.
No obstante, señaló que «como el sindicato firmaría el acuerdo, las chances de un cuestionamiento son remotas».
