El presente documento se refiere al Proyecto de Ley que Reforma el Código de Aguas, Boletín 7453-12, en adelante, el “Proyecto”, el cual ingresó al Congreso Nacional en su primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados el 17 de marzo de 2011.Aguas
Desde entonces, la discusión que actualmente se encuentra en Segundo Trámite Constitucional ante el Senado, se ha centrado en la escasez del recurso hídrico a causa de fenómenos naturales y el actuar del hombre, como también en el aumento de demanda de derechos de aprovechamientos de agua.Aguas
El pasado 30 de enero, la Comisión de Agricultura del Senado aprobó la reforma del Código de Aguas, y sólo restaría la revisión final del texto para que la iniciativa pueda ser revisada por la Comisión de Constitución de dicha Cámara.Aguas
Las características principales del Proyecto corresponden a las siguientes: Aguas
1. Énfasis en el carácter de bien nacional de uso público de las aguas.
La moción agrega un artículo 4° bis en el Código de Aguas, que prescribe que las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que ya se establece en el actual artículo 5 del Código, pero añade la mención a las funciones que cumple el recurso,, entre otras, funciones ambientales, de subsistencia, étnicas, productivas, escénicas, paisajísticas, sociales y de ordenamiento territorial; y establece como deber del Estado garantizar el acceso a dichas funciones.
El Proyecto reformula el concepto de derecho de aprovechamiento de aguas, eliminando la disposición que lo califica expresamente como derecho real y la facultad expresa de disponer del mismo, sin perjuicio de que existan otros artículos a través de los cuales se puede entender de forma implícita dicha facultad.
2. Regulación de la función ambiental, escénica, paisajística y social de las aguas.
La moción incorpora un nuevo título al libro primero del Código de Aguas, donde regula las funciones del agua. Al respecto, establece que para garantizar el acceso el acceso a la función productiva del agua, se otorgarán derechos de aprovechamiento. Para ello, el Estado deberá resguardar que exista un caudal suficiente en las fuentes naturales, para velar por las funciones escénicas, paisajísticas, ambientales, sociales y de ordenamiento territorial de las aguas.
Se han aprobado por la Comisión de Agricultura del Senado disposiciones que hacen referencia al “derecho humano al agua”, es decir, se reconoce el agua para el consumo humano como una prioridad.
3. Establecimiento de concesiones de uso temporal.
La Comisión de Agricultura del Senado ha aprobado la temporalidad de los nuevos derechos de agua con un plazo de 30 años para los derechos consuntivos y 20 años para los no consuntivos, pero renovables en la medida que se cumplan con los requisitos que establece la ley.
Se puede solicitar la renovación 10 años antes del vencimiento del plazo, de esta manera se pretende resguardar la certeza jurídica en la materia.
En virtud de lo anterior, los derechos de aprovechamiento de aguas podrían considerarse como una concesión administrativa sobre las aguas que permitirán el uso y goce temporal de ellas, de conformidad a las reglas, requisitos y limitaciones que prescribe la propuesta del nuevo Código de Aguas.
4. Extinción del derecho si el titular no hace uso efectivo del recurso.
El Proyecto contempla causales de caducidad que operarán por el sólo ministerio de la ley, en caso de no verificarse el uso efectivo del recurso dentro de los plazos que se señalan a continuación, según las características del derecho:
a. Derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos: durante un plazo de 4 años contados desde su otorgamiento.
b. Derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivos: durante un plazo de 8 años, contados desde su otorgamiento.
El uso efectivo de las aguas se podrá comprobar a través de la construcción de obras suficientes y aptas para utilizar el recurso, en el caudal que fue otorgado.
Por otro lado, dentro de la regulación relativa al pago de patentes por no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas, las indicaciones al proyecto contemplan caducidades que operarán por el sólo ministerio de la ley en el siguiente sentido:
a. Derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos de ejercicio permanente: En caso de haber transcurrido 14 años sin que el titular del derecho haya construido las obras de captación y extracción respectivas.
b. Derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos de ejercicio permanente: En caso que las respectivas obras de captación no hayan sido construidas en un plazo de 12 años contados desde su constitución.
Finalmente, se añade como causa de caducidad del derecho de aprovechamiento en caso de que la escritura pública en que se haga constar el acto de constitución del derecho no sea inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces dentro del plazo de 60 días contados desde el otorgamiento del derecho.
5. Cambios en los usos del derecho de aprovechamiento de aguas.
El Proyecto elimina la norma en virtud de la cual los derechos de aprovechamiento de aguas no quedan condicionados de forma alguna al uso o destino señalado en la memoria explicativa que debe acompañarse en el respectivo procedimiento de constitución u otorgamiento, lo que deja en duda la posibilidad de efectuar este cambio de uso o destinos y los términos y condiciones aplicables al mismo.
La reforma propone, además, la limitación de los derechos de aprovechamiento, en pos de la seguridad hídrica, por medio de la restricción de modificación de los usos que hubieren sido asignados a los derechos de aprovechamiento al momento de su declaración. Así, si un derecho fue otorgado restringido al uso para la minería, el cambio de su uso a industrial, deberá sujetarse a la afectación del acuífero o fuente superficial de la cual se extraiga el recurso.
6. Patente por no uso del derecho de aprovechamiento de aguas.
Se contempla por el Proyecto un aumento en el factor que determina el valor de la patente por no uso del derecho de aprovechamiento. En este sentido, la propuesta gubernamental contempla aumentar de 2 a 4 el factor en caso de no utilización del derecho en los años undécimo y duodécimo, y a 8 en caso de los no consuntivos, para los años décimo tercero y décimo cuarto.
La propuesta sanciona con la caducidad, por el sólo ministerio de la ley, a los derechos no consuntivos y consuntivos permanentes cuyas obras de captación no hayan sido construidas dentro de 14 y 12 años, respectivamente. Sin perjuicio de lo anterior, la contabilización de los plazos de 14 y 12 años se suspenderá por todo el tiempo que dure la tramitación de los permisos necesarios para construir obras, otorgados por la Dirección General de Aguas o la Dirección de Obras Hidráulicas, en su caso.
Las indicaciones contemplan la exención del pago de la patente por no uso de las aguas sólo respecto de las asociaciones de agua potable rural.
Finalmente, se propone la modificación del procedimiento de remate de los derechos de aprovechamiento de aguas cuya patente por no uso de las aguas no ha sido pagada, de acuerdo a lo señalado en la resolución anual emitida por la DGA en la cual se indican aquellos derechos de aprovechamiento de aguas que no se encuentran en actual uso, y por lo tanto que están afectos al pago de dicha patente.
7. Derecho de aprovechamiento de aguas antiguos y su afectación.
Los derechos de aprovechamiento de aguas que hayan sido constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Proyecto, seguirán estando vigentes, pero sujetos a las limitaciones y restricciones que se disponen a favor del interés público.
Sin embargo, no se le aplicarán las normas relativas a la caducidad de los mismos.
El artículo 27 del Proyecto establece: “El Ministerio de Obras Públicas podrá, cuando no existan otros medios para obtener el agua, expropiar derechos de aprovechamiento tanto para satisfacer menesteres domésticos de una población como para satisfacer la conservación de los recursos hídricos, debiendo dejarse al expropiado el agua necesaria para satisfacer sus usos domésticos de subsistencia. En ambos casos deberá aplicarse el procedimiento establecido en el decreto ley N° 2.186, de 1978, que aprueba la ley orgánica de procedimiento de expropiaciones, o la norma que lo reemplace”.
Conclusión
En virtud de lo anterior, y dado que las aguas son un bien público que pertenecen a la nación toda, queda de manifiesto que- por medio de la reforma se pretende robustecer la idea de que el recurso hídrico debe responder, en primer lugar, al servicio del bien común y el interés público.
Es así como se pretende eliminar el carácter de derecho real perpetuo de los derechos de agua respecto de aquellos que se vayan a constituir una vez entrada en vigencia la modificación, convirtiéndolos en una especie de concesión administrativa y se establecen nuevas causales de caducidad.
En cuanto al uso de suelo, se deja abierta la posibilidad de restricción del uso de los derechos de aprovechamiento, sujeto a la constatación de grave afectación del acuífero o de la fuente superficial.
