Se conoce como ‘protección minera’ a la adquisición de propiedad minera por parte del dueño o titular de derechos sobre un inmueble a efectos de evitar los riesgos asociados a que dicha propiedad minera esté en manos de terceros.
Si bien es una práctica de larga data en otras industrias, a lo menos en lo que en mi experiencia respecta, el boom de la protección minera surgió con el desarrollo de proyectos de ERNC y la ocurrencia de casos aislados donde se ordenó la paralización de obras tras la presentación de la muy temida denuncia de obra nueva (DON).
En este contexto es que proliferaron las mal llamadas servidumbres negativas, los pagos a especuladores mineros y se destinó mucho tiempo y recursos en la inclusión de condiciones suspensivas y covenants relacionados con la adquisición y mantención de propiedad minera.
Con el paso de los años, la jurisprudencia avanzó en el sentido correcto, rechazando la procedencia de DON por concesionarios mineros sin derechos prediales e, incluso, realizando exámenes de admisibilidad previo a ordenar la paralización temporal de obras. Así también, cierta normativa (LGSE) otorgó remedios a los desarrolladores de proyectos, permitiéndoles alzar la paralización de obras mediante la consignación de garantías.
Si bien todo lo anterior fue de bastante utilidad, aún no se había dado el paso definitivo que permitiese despejar el riesgo asociado a la existencia de propiedad minera en manos de terceros en áreas que pudieran ser de interés para un proyecto.
Finalmente, en enero de este año entraron en vigencia las modificaciones al artículo 94 del Código de Minería introducidas por las leyes 21.420 y 21.649, artículo cuya interpretación abusiva dio origen a la protección minera en la forma aquí descrita. Pues bien, a partir de las modificaciones introducidas por estas normas, el nuevo artículo 94 contiene las siguientes novedades: (i) las acciones posesorias -entre ellas, la DON- procederán contra el dueño, poseedor o mero tenedor de los precios superficiales cuando el titular de una concesión acredite ser titular de un derecho real sobre el predio, (ii) previo a decretar paralización de obras, el juez deberá exigir al concesionario que acompañe antecedentes que justifiquen el peligro grave e inminente en caso de no paralizar las obras, (iii) podrá alzarse la orden de paralización consignando caución suficiente para responder de la demolición o indemnización de perjuicios causados por su obra, debiendo el juez fijar el monto de dicha caución en la misma orden de paralización y ordenando la suspensión de la orden de paralización apenas se consigne dicha garantía y (iv) toda cuestión que se suscite respecto de la fijación del monto de caución se tramitará como incidente sin afectar la suspensión de la orden de paralización.
Consideramos que los riesgos que se han pretendido evitar con la protección minera (a saber, el abuso de las acciones posesorias por titulares de concesiones sin un proyecto minero, y la prolongada paralización de obras a la espera de que se levante dicha orden de paralización), se encuentran satisfactoriamente resguardados con estas últimas modificaciones legales, al obligar a los jueces a realizar ex ante un análisis de legitimidad de la pretensión del concesionario minero y al establecer un mecanismo para la pronta valoración de las garantías a caucionarse y evitar que la suspensión de la orden de paralización pueda entorpecerse por la vía procedimental.
Así, habiendo inicialmente un consenso doctrinario, luego jurisprudencial y ahora legal expreso, consideramos que la protección minera en la forma aquí descrita debiera tender a desaparecer.
