INTRODUCCIÓN
En un mundo de competencia imperfecta, en donde la asimetría de información predomina, la existencia de mayor o menor transparencia de información podría afectar la competencia, según la forma y el momento en que ésta sea revelada. Al respecto, diversas autoridades de competencia, incluyendo, por cierto, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), han realizado esfuerzos para identificar qué tipo de información es comercialmente sensible y, por ende, no debiese estar sujeta a intercambio.
Hasta ahora, en Chile, el intercambio de infomación comercialmente sensible ha sido analizado como:
(i) Un plus factor o factor adicional a una conducta paralela, que puede servir para inferir la
existencia de un cartel. En otras palabras, se ha considerado el intercambio de información
comercialmente sensible como parte de la prueba indirecta para sostener una hipótesis
colusoria.
(ii) Gun jumping, al amparo del artículo 3° bis, letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 del año 1973 y sus respectivas modificaciones (DL 211). Lo anterior supone intercambios de información comercialmente sensible realizados
por empresas que buscan llevar a cabo una operación de concentración, encontrándose aún
pendiente la aprobación por parte de la FNE.
De este modo, la posibilidad de considerar el intercambio de información como un ilícito anticompetitivo independiente es algo que, hasta la fecha, no ha sido analizado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ni por la Corte Suprema. No obstante lo anterior, la experiencia comparada nos fuerza a considerar dicha opción, cuestión que, según veremos, no es fútil.
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