El pago anticipado de una operación de M&A como ‘gun jumping’
De acuerdo con las cifras de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, actualmente existen más de 130 jurisdicciones en el mundo que han implementado alguna forma de control de integraciones empresariales.
En la gran mayoría de esas jurisdicciones, se trata de un régimen de control previo obligatorio (ex ante), cuyo objetivo consiste en permitir que, antes de que se lleve a cabo una operación de integración que cumpla con los umbrales de notificación, las autoridades de competencia puedan evaluar sus potenciales efectos en el mercado, para supervisar o prevenir la creación o el reforzamiento de posición de dominio, o el debilitamiento de la competencia que pudiera ocurrir como resultado de la transacción. En términos prácticos, estos sistemas suponen la obligación para los agentes que hacen parte de la transacción de notificarla previamente a la autoridad y no perfeccionarla sin aprobación.
El incumplimiento de las obligaciones señaladas anteriormente se conoce en el derecho de la competencia como gun jumping. El término hace alusión a los corredores que inician la carrera antes de que suene la pistola de salida.
En general, se entiende que existen dos grandes formas de gun jumping. La forma más clara consiste en realizar la operación de integración sujeta a control previo sin notificarla a la autoridad de competencia (conocido como procedural gun jumping). La segunda forma de gun jumping (substantive gun jumping) consiste en perfeccionar la transacción o permitir que produzca efectos antes de recibir la aprobación formal por parte de la autoridad (aunque el procedimiento de notificación esté en trámite).
Existen ciertas conductas sobre las cuales hay poca discusión de que configuren gun jumping. Llevar a cabo la transacción sin notificación previa a la autoridad es la forma más evidente. Empezar a ejercer influencia material sobre la forma en la que la compañía objeto de la transacción desarrolla sus actividades económicas o compite en el mercado, comenzar a operar un activo o intercambiar información sensible que les permita a las partes coordinar sus actividades antes de la autorización también son conductas con una alta probabilidad de ser consideradas como gun jumping.
Sin embargo, hay otras acciones que han sido menos estudiadas o respecto de las cuales existe una posición menos clara. Este es, precisamente, el caso del pago anticipado de la transacción, respecto del cual no hay, por lo menos en el caso colombiano, precedentes que aborden expresamente el tema y permitan tener una postura cierta.
Mirada global
En cuanto a otras jurisdicciones, existen, por lo menos, algunos pronunciamientos que han considerado que el pago anticipado se considera gun jumping. En este sentido, la Comisión Europea (CE), en un caso del año 2019 (Toshiba-Canon), que luego fue confirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el 2022, tuvo en cuenta como uno de los elementos que dieron lugar a gun jumping que el comprador había hecho el pago anticipado de una parte significativa del precio de la compañía adquirida. La CE sancionó al comprador por ejecución anticipada de una concentración, entre otras razones, teniendo en cuenta el pago irreversible del 95 % de las acciones de la compañía objetivo de la transacción. La CE, y luego el tribunal, concluyeron que estos actos, entre otros, contribuyeron al cambio de control duradero sobre el target.
Por su parte, en Brasil y en Portugal, las autoridades de competencia han elaborado guías sobre buenas prácticas en materia de gun jumping, en las cuales establecen que el pago anticipado e irreversible, total o parcial, de una transacción se puede considerar gun jumping. Hay ciertas excepciones, como es el caso de anticipos o pagos iniciales que no excedan lo usual según la naturaleza del negocio, los depósitos en cuentas de garantía o los pagos por terminación (breakup fees).
En general, el razonamiento para calificar los pagos anticipados como gun jumping es que alteran las dinámicas competitivas entre las partes al reducir el incentivo y la voluntad de competir entre ellas. Esta aproximación también ha sido acogida en otras partes del mundo, como en India, donde la autoridad de competencia ha considerado que el pago anticipado irreversible es un paso hacia la eventual consumación de la transacción.
Caso local
En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha sostenido que el deber legal de informar previamente las integraciones a la autoridad de competencia comprende dos aspectos: primero, la obligación de no materializar la integración sin la previa autorización de la entidad competente, y segundo, la obligación de abstenerse de empezar a ejecutar la integración mediante cualquier acto que implique la unión económica entre ellos.
Respecto de la segunda obligación señalada anteriormente, en un caso de gun jumping en el año 2014, la SIC sostuvo que las partes de la transacción debían abstenerse de ejecutar actos que generaran “vínculos económicos estructurales” entre ellas. En esa oportunidad, para la SIC, los vínculos económicos estructurales se generaban por compartir información sensible, empezar a operar el activo o ejercer cualquier otro tipo de influencia material sobre la forma en la que la empresa adquirida compite en el mercado.
Más recientemente, en la resolución de apertura de la investigación por presunto gun jumping en el caso de Avianca y Viva, la SIC parece haber renovado el concepto de los “vínculos económicos estructurales”.
De acuerdo con la nueva postura que planteó la SIC en esa resolución, los “vínculos económicos estructurales” serían aquellos que disminuyen los incentivos para competir entre las empresas que hacen parte de la transacción. La SIC enfatizó que las partes de una operación sujeta a control previo de integraciones deben abstenerse de empezar a ejecutar actos que generen incentivos para coordinar las actividades económicas de las partes, pues estos vínculos pueden alterar las condiciones del mercado y desincentivar la competencia.
Frente a este planteamiento, unido con lo que se ha dicho en otras jurisdicciones, sería interesante ver cómo la SIC va a abordar el pago anticipado de una operación. Es decir, si adoptará, como en otros países, la posición de que el solo pago anticipado irreversible (con sus excepciones) de una operación constituye gun jumping, porque es suficiente para alterar la dinámica competitiva entre las partes y así reducir sus incentivos para actuar de manera independiente. En suma, sería fundamental ver si, así como ha calificado algunos actos como constitutivos de gun jumping, porque generan vínculos económicos estructurales, la SIC también le atribuiría esta connotación a los pagos anticipados de transacción que constituyan integraciones empresariales sujetas a control previo ante esa entidad.
