Además, durante el concurso se deben respetar tres principios que son: colectividad, universalidad y proporcionalidad. La norma fomenta la distribución eficiente del patrimonio del deudor a sus acreedores, asimismo, facilita entre todos los acreedores y el deudor una negociación colectiva que va a reducir a su vez los costos de transacción en la toma de decisiones respecto al destino de su patrimonio.empresa
1.- Introducción empresa
En los últimos años, se ha observado cómo el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) creado en el año 1992, ha tenido una función primordial en la evolución del crecimiento económico del país, pues con su institucionalidad no sólo promueve en el mercado mejores decisiones, sino que también puede facilitar la rehabilitación de una empresa que se encuentra en crisis financiera o económica, mediante la protección del crédito.empresa
Actualmente, se cuenta con la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, que tiene como finalidad según el artículo I del Título Preliminar: “la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor”[1]. Este dispositivo facilita y otorga las herramientas a los acreedores de la empresa concursada así como al deudor para que puedan negociar y de esta manera recuperar el crédito de acuerdo al cronograma de pagos que se apruebe en una Junta de Acreedores o al orden de preferencia establecido en la ley.empresa
La Autoridad Concursal señalada por la Ley es el Indecopi y cuenta con una Comisión de Procedimientos Concursales (CCO) que tiene como objetivo propiciar un ambiente adecuado mediante el cual, el deudor y sus acreedores puedan a través de la negociación colectiva llegar a un acuerdo, con lo cual, llevará a la empresa concursada a encontrarse bajo la voluntad de la Junta de Acreedores, pues los acreedores tendrán la decisión de elegir entre dos opciones: reestructurar el patrimonio del deudor o liquidarlo[2]. El objetivo es que cualquiera sea el caso que los acreedores señalen, la empresa deudora pueda pagar ordenadamente a sus acreedores de la manera más eficiente o pueda salir ordenadamente del mercado. empresa
El presente artículo señalará a grandes rasgos la conveniencia para una empresa de someterse a un procedimiento concursal, es decir, cuáles son los aspectos positivos resaltantes para los deudores en los casos en que el Indecopi actúe como un agente facilitador para el fin que es la recuperación del crédito y a su vez, la mejora de la economía de la empresa.empresa
Sobre lo anterior, se desarrollará en los siguientes acápites: (i) Justificación del Sistema Concursal; (ii) ¿Qué es un procedimiento concursal?; y (iii) Los efectos positivos para una empresa de someterse a un procedimiento concursal.
2.- Justificación del Sistema Concursal empresa
La finalidad de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, es la recuperación del crédito de todos los acreedores que tenga una empresa deudora[3]. Para ello, es importante la decisión que tomen los acreedores en las juntas sobre el destino del patrimonio del deudor pues ellos asumirán la responsabilidad y consecuencias de las decisiones que sean escogidas.
La justificación del Sistema Concursal es que facilita entre todos los acreedores y el deudor una negociación colectiva que va a reducir a su vez los costos de transacción en la toma de decisiones respecto al destino de su patrimonio[4]. Asimismo, se debe recalcar que el deudor tiene diversas obligaciones con muchos acreedores lo que haría complicado y costoso una negociación con cada uno de ellos. Es por esta razón, la importancia que tiene la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, pues otorga a los agentes del mercado, respetando la autonomía privada, las herramientas necesarias para que se pueda llevar a cabo un procedimiento concursal de acuerdo a las disposiciones de la ley.
Por otro lado, la norma ha establecido en su Título Preliminar tres principios rectores que deberán ser respetados en todo el procedimiento concursal[5] y son:
- Universalidad: este precepto cumple un rol fundamental en el procedimiento pues el concurso tendrá efecto sobre la totalidad del patrimonio del deudor. Es decir, los efectos del concurso van a recaer en todos los activos que tenga el deudor sean bienes, derechos y obligaciones, por lo que, todo ello será sujeto de la masa concursal[6].
- Colectividad: El sistema concursal tiene como finalidad que todos los acreedores salgan beneficiados del procedimiento. En este caso, el interés general de todos los acreedores se va a superponer al de cada acreedor[7].
- Proporcionalidad: Los acreedores van a participar en el procedimiento concursal proporcionalmente en el resultado económico[8], sin embargo, tendrán que respetar el orden de preferencia que se hubiere adoptado en la Junta o lo establecido en la Ley según sea el caso.
La Ley, fija reglas a los acreedores para que actúen colectivamente, negociando, y lo más importante protegiendo el patrimonio del deudor hasta que se tome la decisión en la Junta de cómo se repartirá el crédito adeudado. Las herramientas que otorga este dispositivo son eficientes para que el empresario en caso se encuentre en crisis financiera o económica pueda acogerse al sistema concursal, y a la vez tenga tiempo en ordenarse y pueda reestructurar su economía y pagar a todos sus acreedores, pues el fin último es su liquidación.
3.- ¿Qué es un procedimiento concursal?
La Comisión de Procedimientos Concursales (CCO) del Indecopi tiene a su cargo los procedimientos concursales respetando la autonomía privada de los agentes económicos que intervengan, que se puede definir como el proceso mediante el cual una persona natural o jurídica se somete a un concurso para poder reorganizar sus deudas y así pagar a sus acreedores o su liquidación[9]. La Ley General del Sistema Concursal N° 27809 señala en el Título Preliminar, Artículo II lo siguiente: “Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenado del mercado, bajo reducidos costos de transacción”[10]
En cuanto al inicio del procedimiento concursal, la Ley General del Sistema Concursal regula únicamente dos tipos: el preventivo y el ordinario[11]. En el primer caso, cuando es preventivo, aún la empresa deudora no se encuentra en crisis económica y sólo ésta puede iniciar el concurso, pero está anticipándose a que pueda ocurrir ello. Como señala el Indecopi, el objetivo es que: “las empresas que puedan prever que por distintas razones atravesarán situaciones de iliquidez temporal y consecuente crisis financiera, puedan anticiparse a dicha situación y alcanzar un acuerdo con sus acreedores que les permita capear el temporal que se avecina”[12]. En cambio, en el procedimiento ordinario, el deudor y los acreedores pueden iniciarla y deben de acreditar: “(i) que más de un tercio de sus obligaciones se encuentren vencidas o impagas por un periodo mayor a 30 días calendario; (ii) que tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, por un monto superior al tercio del capital social pagado”[13]
Este procedimiento tiene una función importante pues al momento de la publicación del concurso como se señala en el artículo 17 de la Ley 27809 se suspende la exigibilidad de las obligaciones generadas con anterioridad al procedimiento hasta que la Junta apruebe el Acuerdo Global de Refinanciación, Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación de ser el caso, en el que se va a acordar condiciones y tasas de interés pactada en la Junta y serán distintas a las establecidas a cuando el deudor no se encontraba en un procedimiento concursal, asimismo, lo acordado en dicha Junta será oponible a todos los acreedores[14].
Además, en el artículo 18 del mismo dispositivo se menciona que a partir de la difusión del procedimiento las autoridades que tienen conocimiento de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra la empresa deudora no podrán ordenar medida cautelar que afecte su patrimonio y en caso este ordenado se tiene que abstener de hacerlo[15]. Es importante recalcar que se indica en la norma que la abstención no va a alcanzar a las medidas pasibles de registro ni a cualquier otra que no signifique desposesión de bienes del deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio, las cuales podrán ser ordenadas y trabadas pero no podrán ser materia de ejecución forzada[16]. También se indica, que en caso las medidas cautelares, diferentes a las señaladas anteriormente han sido trabadas se ordenará su levantamiento y la devolución de los bienes involucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administración del patrimonio del deudor[17]. Es importante mencionar que, el patrimonio del deudor sometido a concurso no puede ser objeto de ejecución forzosa, asimismo, a partir de la difusión del concurso la autoridad administrativa o judicial no puede tramitar el inicio de procedimiento destinado al cobro de créditos sujetos del concurso[18].
Esta posibilidad que se otorga al deudor se podría señalar que es una protección porque ayuda a que la empresa pueda ordenarse y además previene a que queden insolventes y se declaren en quiebra y como consecuencia no puedan pagar a sus acreedores. Con esta protección, se otorga a los agentes económicos un salvavidas para que con la intervención del Indecopi se pueda realizar un plan de pago entre el deudor y acreedores, salvo casos excepcionales en los que la empresa tenga que ser disuelta y liquidada.
Además, el procedimiento concursal tiene como principio que exista la participación de todos los acreedores y así puedan beneficiarse proporcionalmente de la repartición del patrimonio del deudor de acuerdo a lo acordado en la Junta de Acreedores. Es decir, existe un interés colectivo de todos los acreedores que va más allá del interés individual que pueda tener un acreedor a lo largo de todo el procedimiento concursal.
4.- Los efectos positivos para una empresa de someterse a un procedimiento concursal
Usualmente, existen desventajas cuando las empresas se someten a un procedimiento concursal ante el Indecopi porque están atravesando una posible crisis financiera o económica como las que se detallan en las siguientes líneas:
- Tiempo: El transcurso del plazo puede originar incertidumbre en el procedimiento concursal a los acreedores como a la empresa deudora por diversos motivos pues: 1) Una vez difundido el procedimiento concursal, los acreedores podrán apersonarse al procedimiento dentro de los 30 días hábiles siguientes y ello genera una serie de apelaciones entre deudor y acreedor que pueden dilatar el proceso; y 2) Usualmente el tiempo que transcurre entre el inicio del procedimiento concursal y la instalación de la Junta de Acreedores puede ser un aproximado de seis meses o más. Asimismo, el Plan, Acuerdo o Convenio, según sea el caso, que se tome en la negociación puede ser impugnado lo que puede dilatar aún más el procedimiento, entre otros motivos[19].
- Nulas fuentes de financiamiento: Las empresas deudoras no pueden acceder a facilidades de financiamientos otorgados por las entidades financieras. Ello, debido a que se encuentran atravesando problemas financieros y económicos que hacen inviable el pago de sus diferentes obligaciones con sus acreedores. El acceso a préstamos financieros son beneficios que las entidades bancarias otorgan a empresas solventes pues deben pasar por diferentes etapas por el área de riesgos para el otorgamiento de un crédito como por ejemplo,1) evaluación crediticia a la empresa que solicita el préstamo, 2) el medio de pago, es decir, cómo pagará el deudor el préstamo concedido y 3) en algunos casos de acuerdo a la evaluación, las entidades solicitan una garantía de la operación.
- Garantías: Los acreedores muchas veces solicitan garantías a las empresas deudoras para poder proteger la obligación. En el aspecto concursal, el artículo 18 inciso 6 de la Ley contempla que declarada la situación de concurso y difundido el procedimiento, no será factible la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantías[20]. Por lo tanto, quedarían lo acreedores impedidos de la recuperación de la obligación y la ejecución de la garantía si hay apertura de un procedimiento concursal. Si bien, se convierte en un acreedor de tercer rango y en un escenario de Liquidación ese activo sería vendido y ese flujo sería utilizado para pagar al garantizado, puede ocurrir que los intereses de la masa concursal prevalezcan contra el acreedor garantizado cuando exista deuda anterior como la laboral y previsional y en ese caso se ejecutaría la garantía y con ello se pagaría al anterior acreedor ocasionándole un perjuicio al acreedor garantizado.
Sin embargo, las empresas pueden tener también diversos efectos positivos a su favor y estarán en una mejor posición que si no estuvieran protegidos por dicha Administración, como se señala a continuación:
- Protección: Al momento de la publicación del procedimiento concursal todas las obligaciones que existieran hasta ese momento quedan inexigibles de pago para el deudor hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Acuerdo Global de Refinanciación, Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación. Este plazo que se otorga da la posibilidad al deudor a que se ordene financieramente, mejore su situación económica y pueda evitar una posible disolución y liquidación en algunos casos y así pueda cumplir con las obligaciones que tenga con sus acreedores.
- Negociación: Los principios bajo los cuales se rige el procedimiento concursal son fundamentales para que se produzca un ambiente idóneo donde se pueda realizar una negociación colectiva en la Junta de Acreedores con la presencia del deudor y representante del Indecopi sobre la totalidad del patrimonio éste último. Las Juntas son importantes para que se puedan tomar estas decisiones pues sería poco probable llegar a un consenso en un ambiente particular entre sólo un acreedor y el deudor.
- Costos de Transacción: Las decisiones que se toman en la Junta de Acreedores reducen los costos de transacción y promueven la eficiencia. Los acreedores al ponerse de acuerdo en una fecha establecida por el Indecopi con la presencia del deudor y el representante logran efectos positivos mediante dicho procedimiento, pues todos los acreedores están identificados y se va a producir una negociación colectiva que se plasmará en un determinado plan con un cronograma de pagos aprobado salvo que la empresa esté en proceso de disolución y liquidación, pues en este caso la ley establece un orden de prelación. Si no existiera el procedimiento concursal, no habría eficiencia en la coordinación de acreedores y deudor pues tomaría días o meses que cada acreedor coordine directamente con el deudor y no llegarían necesariamente a algún acuerdo. Esto pone de manifiesto, la importancia de la reducción de costos de transacción que conlleva el sistema concursal pues su fin es la eficiencia y rapidez.
5.- Conclusiones
El Sistema Concursal en el Perú cumple un rol fundamental en el crecimiento y fortalecimiento de la economía peruana. La Ley General del Sistema Concursal tiene como finalidad la recuperación del crédito a través de la regulación de los procedimientos concursales. Además, durante el concurso se deben respetar tres principios que son: colectividad, universalidad y proporcionalidad. La norma fomenta la distribución eficiente del patrimonio del deudor a sus acreedores, asimismo, facilita entre todos los acreedores y el deudor una negociación colectiva que va a reducir a su vez los costos de transacción en la toma de decisiones respecto al destino de su patrimonio.
El Indecopi que es la autoridad concursal facultada por la Ley, cumple una función importante en la protección de una empresa que entra en estado de crisis financiera o económica porque cuando se difunde el concurso se suspende la exigibilidad de las obligaciones generadas con anterioridad al procedimiento hasta que la junta apruebe el Acuerdo Global de Refinanciación, Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación de ser el caso. Este tiempo que se otorga es una protección porque ayuda a que la empresa pueda ordenarse y además previene a que queden insolventes y se declaren en quiebra y como consecuencia no puedan pagar a sus acreedores.
Finalmente, que una empresa se someta a un procedimiento concursal tendrá efectos positivos que repercutirán en su economía pues, en primer lugar, la empresa quedará protegida por un tiempo hasta que se establezca el cronograma de pagos. En segundo lugar, la existencia de negociación colectiva hará que se pueda distribuir de manera eficiente el patrimonio del deudor. Por último, ahorrará costos de transacción en todas las coordinaciones que involucren a los acreedores y el deudor.
Bibliografía:
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2013 Procedimientos Concursales. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Primera Edición. Lima.
IUS 360
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SEBASTIANI, Ximena
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[1] CONGRESO DE LA REPÚBLCA2022 Ley N° 27809. Ley General del Sistema Concursal. Lima, 5 de agosto.
[2] INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUALProcedimiento Concursal en Indecopi. Consulta: 17 de octubre de 2022.
https://www.gob.pe/12957-procedimiento-concursal-en-indecopi
[3] CONGRESO DE LA REPÚBLCA2022 Ley N° 27809. Ley General del Sistema Concursal. Lima, 5 de agosto.
[4] IUS 360 2019 El sistema concursal peruano: una aproximación a los principios, tipos de procedimientos y efectos de los mismos. Consulta:15 de octubre del 2022.EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO: UNA APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS, TIPOS DE PROCEDIMIENTOS Y EFECTOS DE LOS MISMOS
[5] Ibídem [6] INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
2013 Procedimientos Concursales. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Primera Edición. Lima. Pp.40
[7] IUS 360 2019 El sistema concursal peruano: una aproximación a los principios, tipos de procedimientos y efectos de los mismos. Consulta:15 de octubre del 2022.EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO: UNA APROXIMACIÓN A LOS PRINCIPIOS, TIPOS DE PROCEDIMIENTOS Y EFECTOS DE LOS MISMOS
[8] Ibídem [9] INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Procedimiento Concursal en Indecopi. Consulta: 17 de octubre de 2022.
https://www.gob.pe/12957-procedimiento-concursal-en-indecopi
[10] CONGRESO DE LA REPÚBLCA2022 Ley N° 27809. Ley General del Sistema Concursal. Lima, 5 de agosto.
[11] INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL2013 Procedimientos Concursales. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Primera Edición. Lima. Pp.48
[12] Ibídem [13] CONGRESO DE LA REPÚBLCA2022 Ley N° 27809. Ley General del Sistema Concursal. Lima, 5 de agosto.
[14] Ídem [15] CONGRESO DE LA REPÚBLCA2022 Ley N° 27809. Ley General del Sistema Concursal. Lima, 5 de agosto
[16] Ídem [17] Ídem [18] Ídem [19] SEBASTIANI, Ximena2021 Ventajas y Desventajas del Sistema Concursal Peruano. Universidad Nacional de Barranca. Consulta: 27 de octubre del 2022.
https://www.studocu.com/pe/document/universidad-nacional-de-barranca/derecho-y-ciencia-politica/ventajas-y-desventajas-del-sistema-concursal-peruano/12566078
[20] CONGRESO DE LA REPÚBLCA2022 Ley N° 27809. Ley General del Sistema Concursal. Lima, 5 de agosto
