¿Procede indemnizar a un particular perjudicado por actuaciones ilegales de un organismo público en el contexto de una licitación pública?

“…Recientemente, la Corte Suprema ha dictado una sentencia donde parece innovar la línea jurisprudencial e ir más allá respecto del reconocimiento de los daños ocasionados a un particular (…) Así, reconoce la procedencia del pago de una indemnización por concepto del lucro cesante apartándose de la categoría de daño indemnizable por perdida de oportunidad o chance…”.

Imagine el siguiente caso: un organismo público convoca a una licitación pública porque necesita adquirir determinados bienes. En dicha licitación participan tres empresas, A, B y C. El organismo público evalúa las ofertas y adjudica a la empresa A, dado que obtuvo el mayor puntaje. Imagine que la oferta de la empresa A infringió los requisitos mínimos de las bases de la licitación o que al asignársele puntaje se incurrió en un error, de tal manera que la empresa B debió haber sido en realidad la adjudicada. Imagine que la empresa B presenta una acción de ilegalidad ante el Tribunal de Contratación Pública y que dicho tribunal le da la razón a través de una sentencia que indica que el servicio actuó de forma ilegal, puesto que debió haber declarado inadmisible la oferta de la empresa A o haberle otorgado un menor puntaje.

Finalmente, imagine que al momento de la dictación de la sentencia del Tribunal de Contratación Pública, el contrato asociado a la licitación ya había sido celebrado entre la empresa A y el organismo público, razón por la cual, y en base a los derechos adquiridos existentes, el tribunal decide no retrotraer el procedimiento licitatorio ni ordenar la corrección del vicio. 

¿Ha sufrido la empresa B un daño que el organismo público esté obligado a reparar? La respuesta a esta pregunta es relevante puesto que el caso está lejos de ser un ejemplo puramente hipotético, sino que se inspira en casos concretos idénticos o similares. 

Si nos atenemos a la jurisprudencia, hace no tanto tiempo la pregunta formulada habría sido contestada en forma negativa. Ello, puesto que la Corte Suprema entendía que el particular que no resultó adjudicado tan solo contaba con una mera expectativa de adjudicarse la licitación, sin que existiese “certidumbre del daño” (SCS 09.09.2015, rol 8.099-2015) ni una relación de causalidad con la conducta reprochada al municipio (SCS 29.09.2014, rol 16.702-2014). En este sentido, al ser la potestad de adjudicar de carácter discrecional, el servicio en cuestión no estaría “obligado a dárselo a la actora, e incluso podía declarar desierta la licitación” (SCS 29.09.2014, rol 16.702-2014). De esta forma, aun cuando un particular afectado por una licitación pruebe que contaba con la oferta más conveniente, en estricto rigor no podía asegurar que habría resultado adjudicado, siendo ello una situación futura e incierta que, como explicaba el profesor Luis Cordero, dependía “no solo de la legalidad, sino que también de la conveniencia para el organismo público en dicha contratación”(1).

A partir del año 2015, a través de diversos casos, la Corte Suprema abrió una rendija que permitió la condena a organismos públicos al pago de indemnizaciones por ilegalidades incurridas en procesos licitatorios. Ello lo hizo por medio de la utilización del novedoso concepto de “pérdida de oportunidad o chance” para efectos de cuantificar el monto de la indemnización y establecer un nexo con la conducta Reprochada(2).

Así, en “Sociedad Comercial e Industrial Titanium Limitada con Instituto Nacional de Deportes” (SCS 30.09.2015, rol 2.795-2015) la Corte Suprema ha entendido que si se acredita la existencia de una falta de servicio de un organismo público en el contexto de una licitación pública procede indemnizar al perjudicado quien no resultó adjudicado producto del actuar indebido de la autoridad por concepto de una “oportunidad legitima de ganancia eventual”(3). En este sentido, el máximo tribunal modificó su criterio anterior, entendiendo que en casos como en el del ejemplo propuesto —donde los antecedentes objetivos acreditan una ventaja respecto del resto de los competidores— existe una probabilidad razonable de adjudicación que se aleja de una “mera expectativa” y que procede ser indemnizada.

Ahora bien, como explica el profesor Juan Carlos Flores(4), la mayor complejidad ha consistido en determinar el monto de los perjuicios por la pérdida de la ventaja frustrada. Respecto de ello, la Corte Suprema ha otorgado diferentes soluciones. Así, ha fijado el daño en el 5% de la oferta hecha (SCS 30.09.2015, rol 2.795-2015; SCS 15.03.2021, rol 4.960-2019) y también ha establecido que el monto indemnizable es igual al total de la probabilidad de adjudicarse la licitación “en relación a la utilidad esperada” por el reclamante, estableciendo en el caso “Constructora Indico Limitada con Municipalidad de San Bernardo” (SCS 28.12.2020, rol 154.663-2020) que el daño del particular puede avaluarse prudencialmente en el 50% de la utilidad esperada.

Recientemente, la Corte Suprema ha dictado una sentencia donde parece innovar la línea jurisprudencial comentada e ir más allá respecto del reconocimiento de los daños ocasionados a un particular perjudicado por el proceder ilegal de un organismo público en una licitación pública. En este sentido, en el caso “Constructora Manzano y Asociados Limitada con Municipalidad de Lebu” (SCS 13.06.2022, rol 86.803- 2021) la Tercera Sala desestimó recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la

Municipalidad de Lebu y confirmó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que condenó a dicho organismo público al pago de una indemnización por el lucro cesante ocasionado al particular, avaluándolo en la utilidad esperada por la empresa de haberse adjudicado la licitación en cuestión. Así, la Corte Suprema reconoce la procedencia del pago de una indemnización por concepto del lucro cesante apartándose de la categoría de daño indemnizable por perdida de oportunidad o chance.

El fallo es bastante interesante ya que en él se establece que existiría una certeza de adjudicación de no haber mediado los actos ilegales. En efecto, el máximo tribunal afirma que “resulta ser un hecho no discutido que la actora tenía la oferta con mejor puntaje entre las ofertas restantes, de manera que satisfacía las exigencias para habérsele adjudicado la licitación, por lo que Constructora Manzano y Asociados no tenía una ’mera expectativa‘ de que se le adjudicara la licitación, sino la certeza de dicha adjudicación, certidumbre que deriva de los hechos ciertos ya referidos, el puntaje asignado y el dictamen del Tribunal de Contratación”(5).

Por lo tanto, a la luz de este fallo la pregunta de más arriba puede responderse afirmativamente, indicando que la empresa B podría eventualmente obtener una indemnización por el lucro cesante sufrido en base a no haber sido adjudicada de la licitación debiendo serlo. 

Habrá que estar atento a si la sentencia en el caso “Constructora Manzano y Asociados Limitada con Municipalidad de Lebu” es indicativa o no de un cambio jurisprudencial que permita a los particulares obtener indemnizaciones por el lucro cesante sufrido por las actuaciones ilegales de organismos públicos en el contexto de licitaciones públicas.

* Matías Larroulet Philippi es asociado senior del área de derecho público del estudio Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

1 Comentario “Responsabilidad del Estado y actos discrecionales” publicado el 26 de septiembre de 2014 en el Mercurio Legal.

2 Ferrada Bórquez, Juan Carlos, “La responsabilidad patrimonial del Estado de Chile: una revisión panorámica después de casi veinte años de jurisprudencia de la Corte Suprema”, Revista de Administración Pública, 211, 2020, p. 401.

3 SCS 30.09.2015, rol 2.795-2015, c. 4°.

4 Comentario “Licitación Pública y Pérdida de Oportunidad o Chance” publicado el 1 de febrero de 2022 en el portal Estado Diario.

5 SCS 13.06.2022, rol 86.803-2021, c. 17°.

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