El Gobierno anunció una reforma a los servicios públicos que traería modificaciones a la Ley 142 de 1994. ¿Hasta dónde pueden llegar las implicaciones jurídicas?
Aunque no hay un texto oficial presentado, el Gobierno ha dado varios anuncios en su interés de modificar la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. Incluso, ha venido circulando un documento en construcción en el que se incluyen algunas de las reformas del sector.
Ellas van, como explican distintos expertos jurídicos, desde la creación del Fondo de Servicio Universal para agua potable y energía, la consideración de las redes de servicios públicos como bienes públicos y el establecimiento de un mínimo vital hasta en servicios ambientales, nuevas competencias para los municipios, comunidades organizadas y seguramente traerá modificaciones en las fórmulas tarifarias.
Sería este uno de los principales cambios en el sector en los últimos 30 años, el cual pasó de un modelo centralizado en el Estado a un régimen en el que este actúa como regulador, y en el que participan el sector privado y las entidades públicas y mixtas.
“Pensamos que la reforma tendrá un enfoque de protección al usuario final (en forma individual y de comunidades) y de nuevas tecnologías, como el smart grid (medidores inteligentes), en el que los consumidores dejan de ser tales para ser prosumidores. Es decir, ahora no solo consumirán, sino también abastecerán”, señala Andrés Ramón Rodríguez Gómez, asociado sénior de Baker McKenzie.
Varias preocupaciones jurídicas están vigentes, en especial por el revolcón que generaría en los ajustes tarifarios y el impacto en la inversión. “La reforma traería cambios significativos en las reglas del juego, incluyendo un cambio en la propiedad y control de las redes de servicios públicos, la creación de una regulación especial para ciertos prestadores, cambios en la estructura de regulación y supervisión con un papel más prominente para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y posibles preocupaciones en cuanto a la seguridad jurídica de las inversiones existentes en el sector”, explica Pablo Jaramillo, socio de Dentons Cárdenas & Cárdenas.
Además, una de las mayores preocupaciones es la modificación del modelo tarifario, que podría afectar las inversiones. “Un cambio en el régimen tarifario por fuera del esquema actual, y que ha sido construido a través de más de 25 años, tiene la potencialidad de modificar intrínsecamente las condiciones y expectativas bajo las cuales operan hoy los agentes, afectando directamente la confianza de estos para invertir más en el sector”, dice Lucas Arboleda, socio de DLA Piper Martínez Beltrán.
Una de las preocupaciones es el cambio en las reglas del juego del modelo. Para Sandra Manrique, socia de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU), dicho cambio trae consigo una serie de implicaciones para los inversionistas, quienes, a la hora de considerar a Colombia como opción de inversión, realizan una evaluación frente a la eventual remuneración que van a obtener y son precavidos en la medición de los posibles riesgos. “En todo caso, debe procurarse que las tarifas remuneren la inversión, los gastos de operación y mantenimiento, y una ganancia equitativa para la empresa. Hoy en día, el principio de solidaridad y redistribución de ingresos es un pilar fundamental para ayudar al usuario de menores ingresos, pues no puede ser a costa de la viabilidad financiera de los particulares”, asegura.
A la vez, la reforma busca formalizar temas de discusión jurídica que no se han resuelto. Claudia Navarro, socia de Brigard Urrutia, menciona algunos: el control fiscal sobre los aportes del Estado en los prestadores de servicios públicos, el debido proceso que deben adelantar las empresas prestadoras de servicios públicos para imponer sanciones a los usuarios y considerar al servicio de alumbrado público como un servicio connatural al servicio público domiciliario de energía sin serlo.
Por su parte, Inés Elvira Vesga, socia de Holland & Knight, asegura que se ha dicho que no pretenden estatizar y quieren fortalecer las empresas, manteniendo la libre competencia, la institucionalidad y las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. “Hay que estar muy atentos al desarrollo de ciertos anuncios ya hechos, pues por amplios generan incertidumbre. Por ejemplo: reorientar la finalidad de la intervención del Estado en los servicios públicos, la participación de los usuarios en la regulación tarifaria, la posibilidad que tendría la Superservicios de intervenir y revisar las tarifas de una empresa por solicitud de un número determinado de usuarios o de oficio”, señala.
Si bien para algunos es importante una reforma, hay que tener en cuenta las implicaciones jurídicas. Como advierte Adriana Espinosa, socia de Garrigues, “lo importante es que no se produzca un retroceso en la calidad de los servicios ofrecidos y cobertura, sino que, por el contrario, se generen mayores incentivos para fomentar la inversión en el sector. De igual forma, resulta fundamental que se mantenga el rol técnico e independiente de las comisiones de regulación, teniendo en cuenta la incertidumbre que, por ejemplo, pudo evidenciarse en el sector energético con el intento de reasunción de funciones por parte del Ejecutivo”.
Es vital garantizar la estabilidad jurídica para que la inversión siga impulsando el sector “y, además, –dice Manrique, de PPU– será importante evaluar el alcance y la rigurosidad de las pretensiones del Gobierno nacional. No obstante, consideramos que, si bien Colombia cuenta con una estructura bien consolidada en materia de servicios públicos, los inversionistas pueden considerar suspender sus operaciones hasta que se verifique el esquema y funcionamiento del nuevo régimen de servicios públicos”.
Pero la reforma no es la única alarma, ya el Gobierno ha dado varias señales. Como explica Navarro, de Brigard Urrutia, cualquier posible impacto no debe ser observado de forma aislada a partir del proyecto de reforma, sino en conjunto con las demás señales de política pública adoptadas por el Gobierno nacional.
Por ejemplo, las acciones promulgadas para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica desde 2022 y durante 2023, que incluyen ajustes en los índices utilizados para calcular las tarifas de energía eléctrica; el decreto mediante el cual se intentó asumir funciones presidenciales que normalmente corresponden a las comisiones de regulación (aunque esta medida fue suspendida); las iniciativas de eficiencia y competitividad para la prestación del servicio de energía eléctrica; y las decisiones que tomó el Gobierno en relación con la declaración del estado de emergencia económica y social en La Guajira.
Colombia ha construido un modelo de servicios públicos que ha dado señales de eficiencia, solidez y seguridad para que haya más inversiones y mejoras en la forma en que estos se prestan. Por eso, hay algunas alarmas encendidas: “Migrar nuevamente a un mercado centralizado y controlado por el Estado significaría un retroceso respecto de lo que tanto nos ha costado construir en más de 25 años de historia desde la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994, en términos de eficiencia, competitividad, profundización y desarrollo del sector”, concluye Arboleda, de DLA Piper Martínez Beltrán.
