El trabajo a través de plataformas digitales surgió en la década de los 2000 por la necesidad de la participación humana en las tareas para el buen funcionamiento de las industrias en línea. Según un informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el futuro del trabajo, desde sus inicios, estas plataformas proveían a sus clientes servicios de procesamiento de tareas por parte de agentes especializados, aprovechando la conectividad y la mano de obra geográficamente dispersa. Múltiples factores han favorecido su desarrollo, a tal punto que, según las cifras más recientes incluidas en los informes de referencia de la OIT, millones de personas emplean su fuerza laboral en estas modalidades. Al menos en Colombia, según Fedesarrollo, el último estudio que refleja un agregado de cifras, indica que, para el 2021, cerca de 200.000 personas prestaban servicios a través de plataformas de entrega de alimentos y transporte. Sin embargo, hay quienes afirman que, entre servicios de transporte y repartición, estos podrían ser más de 450.000.
Según un estudio de la Universidad Javeriana sobre los retos de la legislación en las plataformas, estas configuraron formas atípicas de trabajo que se apartan de la relación bilateral empleador/trabajador o contratante/contratista, pasando a un esquema triangular conformado por plataforma/colaborador/consumidor. Este nuevo esquema ha sido catalogado como novedoso al incorporar las plataformas digitales, algunas de ellas operadas por máquinas y basadas en algoritmos.
En virtud de esta atipicidad en la prestación del servicio y ante el vacío jurídico, desde el 2016 han sido los jueces los llamados a dirimir las múltiples controversias en cuanto a la clasificación de estos vínculos. Según un balance jurisprudencial del Semillero Trabajo y Derecho de la Universidad de los Andes, de las 55 sentencias analizadas de jueces de 16 países, el 76 % reclasificó los vínculos como laborales.
Algunos legisladores han buscado regular este tipo de trabajo, no solo buscando llenar vacíos jurídicos, sino propendiendo seguridad jurídica para la industria. Según las notas informativas de la OIT, esta identificó tres rutas de regulación implementadas: (i) la creación de figuras intermedias con cierto grado de protección laboral y seguridad social, como lo hizo Italia, con la Ley 128 del 2019, y como lo pretende hacer Colombia en la actual reforma laboral; (ii) el fortalecimiento de la presunción de existencia de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que las empresas de plataformas demuestren la autonomía en la relación, como lo estableció la Ley Rider en España, y (iii) la clasificación de estos vínculos como completamente autónomos, como ocurrió en California con la Proposición 22.
El balance en Colombia
Ahora bien, ¿qué ha sucedido en Colombia? Ante el auge de plataformas como Rappi, Uber, entre otras, se tramitaron algunos intentos regulatorios, como lo fueron los proyectos de ley 082 de 2018 y 190 del 2019. Estos tuvieron como intención permitir la clasificación de los vínculos como dependientes o autónomos, con sustento en el grado de subordinación ejercido por la plataforma. Los mencionados proyectos fueron archivados, ante la oposición de algunos gremios, como el de los taxistas.
Posteriormente, en el primer fallo judicial de conocimiento público, el 18 de septiembre del 2020 el Juzgado Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá declaró un contrato de trabajo entre la plataforma Mercadoni y uno de sus domiciliarios. En concreto, atribuyó su decisión a la dependencia del colaborador con respecto a la plataforma y la subordinación ejercida. A criterio de la juez, tenía lugar la aplicabilidad del principio de realidad sobre las formas. En su fallo, esta diferenció dos periodos del vínculo del colaborador: (i) el primero cuando este desempeñó actividades de domiciliario y (ii) el segundo cuando se encargaba de seleccionar productos para los domiciliarios. La juez se abstuvo de declarar la laboralidad del primer periodo al encontrar que el demandante podía, entre otras, rechazar o aceptar los pedidos.
Si bien no existe jurisprudencia por parte de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T–109 del 2021, declaró la existencia de un contrato laboral de una modelo webcam que trabajaba a través de una plataforma. En ese caso, la Corte analizó asuntos como: (i) la imposición de ocho horas mínimas de servicio, (ii) consecuencias adversas por no ingresar a la plataforma, (iii) etapas durante el proceso de admisión, (ii) facultad de la plataforma de monetizar las divisas generadas por la actividad y decidir el medio en que los clientes pagaban para posteriormente transferírselo a la accionante, (iv) la posibilidad de revisar quejas sobre su contenido e investigar las mismas, y (v) monitoreo, control y seguimiento constante.
La reforma laboral
De acuerdo con la primera tendencia identificada por la OIT, el proyecto de reforma laboral que cursa en el Congreso contempla la posibilidad de que los repartidores de las plataformas digitales (alrededor de 100.000 personas para el 2023, según Infobae) sean dependientes y subordinados o independientes y autónomos, según la verdadera subordinación ejercida. Según el proyecto, los segundos también tendrán derecho a un piso mínimo de protección, similar a lo establecido en Ley 128 del 2019 de Italia.
De aprobarse el proyecto en los términos actuales, todos los repartidores, independientemente de su categoría: (i) deberán recibir información clara frente al alcance de la modalidad del trabajo que le aplica (dependiente o autónoma) y sobre el funcionamiento de los algoritmos, y (ii) podrán solicitar la revisión humana de cualquier decisión tomada por el algoritmo que afecte sus servicios. Concretamente, para los autónomos, la plataforma: (i) no podrá exigirles una obligación de exclusividad, (ii) deberá garantizar un derecho al descanso, y (iii) deberá asumir el 60 % de los aportes a salud y pensión y el 100 % ante la ARL del colaborador, calculados con un IBC del 40 % del total de sus ingresos. Esto implica que, para salud, podría entenderse que la plataforma deberá pagar el 7,5 % del 40 % del ingreso mensual del colaborador y para pensión el 9,6 %.
Finalmente, en lo que respecta a las compañías que operan las plataformas, estas deberán: (i) inscribirse ante el Ministerio del Trabajo, (ii) reportar trimestralmente el número de colaboradores y su modalidad, (iii) implementar políticas de no discriminación, (iv) reportar las horas trabajadas por cada colaborador, entregándoselas mensualmente y (v) evaluar el impacto en los colaboradores de las decisiones tomadas por los algoritmos.
Si bien existe una intención de superar los vacíos jurídicos, lo cierto es que el proyecto se queda corto en muchos aspectos. Por una parte, solamente cobija a los repartidores cuando la realidad es que son muchas más las actividades que cobijan las plataformas, como el caso del servicio de transporte. Para el diario La República, a junio del 2023, más de 380.000 personas fungían como conductores en plataformas. Así, será de esperarse la creación de nuevas zonas grises entre regímenes, tal como ocurrió en Italia con la Ley 128 del 2019. Vale la pena que el Gobierno replantee esta reforma frente a la población a la que está destinada.
Por otra parte, las medidas introducidas en la reforma, a la larga, implican una mayor carga económica y operativa para las plataformas, que estarán sujetas a mayores retos regulatorios y de cumplimiento, lo cual podría desincentivar su operación o, muy seguramente, trasladar el costo al consumidor. Este incremento en costos podría derivar en el cierre de las plataformas de nuestro país, tal como sucedió en España con Glovo y Deliveroo. Finalmente, son los colaboradores los primeros y más afectados al perder una fuente de ingreso.
También, vemos que la reforma insiste en que el único criterio para determinar la autonomía de la relación sea la absoluta ausencia de subordinación, sin dar nuevos lineamientos que se ajusten a estos nuevos vínculos. Vale la pena que el Gobierno analice conceptos discutidos internacionalmente, como la subordinación algorítmica, para definir si esta tiene o no la calidad de subordinación en virtud de la cual se deriva un contrato de trabajo. Con mayor claridad frente a ello, las compañías podrían categorizar de manera correcta a sus colaboradores y adaptar sus algoritmos, garantizando la autonomía.
Por último, frente a la seguridad social, es preocupante la ausencia de criterios técnicos que justifiquen los montos a cargo de la plataforma y del colaborador. Al menos la exposición de motivos no menciona algo al respecto. Incluso, es discutible la viabilidad en cuanto a la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social frente a la verdadera cobertura que tengan estos colaboradores pagada por el sistema.
