Contexto
Compras públicas bajo la Ley 19.886 transa más de 15.000 millones de dólares, con multas crecientes tanto en los convenios marco, licitaciones, tratos directos y consecuenciales contratos que contemplan multas administrativas.
La idea de Contrato Administrativo
- El Contrato administrativo como una forma de colaboración público privado. De interacción.
- Los OAE satisfacen necesidades públicas concretas con miras al bien común. Ello mediante su actividad unilateral (acto administrativo) como bilateral (convenio/contrato)
- Por ende, es subyace a la idea de contrato, la colaboración, el equilibrio económico financiero y otros institutos propios de la naturaleza de derecho público del mismo (imprevisión, terminación unilateral, ejercicio de potestades exorbitantes, etc).
Características del Contrato
- Finalidades distintas pero no contradictorias sino complementarias
- Asimetría posicional
- Régimen preferentemente de derecho público pero no excluyentemente. Se aplica el derecho privado pero en subsidio del público y en tanto sea compatible con la naturaleza de la institución.
Cuál es la naturaleza del Contrato Administrativo: ¿Contractual (cláusula penal) o sancionatorio (ius puniendi del Estado)?
- Contractual. Tesis de CGR
- Sanción Administrativa: Ius Puniendi del Estado
Naturaleza sancionatoria
- La multa tiene naturaleza: indemnizatoria, infraccional, u orientadora a la satisfacción de la necesidad pública por parte del particular.
- La cláusula penal, como manifestación de la naturaleza contractual, nace en Roma con una finalidad eminentemente sancionadora (RAMOS PAZOS)
Argumentación general
- Existe prelación hermenéutica del Derecho Público sobre el Privado en la Contratación Pública.
- Asimetría de las partes.
- Se manifiesta en un acto administrativo que debe ser fundado (motivado: Hechos). Respeto de un debido procedimiento.
- Necesidad de ponderar todos los elementos de hecho involucrados en el caso particular.
- Excesiva discrecionalidad que ni siquiera queda necesariamente sujeta a TR.
Argumentación doctrinaria
- Apoyan la tesis MORAGA KLENNER, FLORES RIVAS, ANDAUR.
- Si bien es cierto que conforme al artículo 79 TER del reglamento de la ley de compras, la aplicación de las multas debe contemplar un procedimiento que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, en ningún caso, ese iter procedimental, podrá asimilarse en términos de profundidad y garantía al procedimiento administrativo sancionador contemplado en la Ley Nº 19.880, por tratarse de un procedimiento deslavazado y de carácter sintetizado que no se encuentra en condiciones de ofrecer un marco medianamente completo de salvaguardas a diferencia del que sí ofrece el procedimiento sancionatorio caracterizado por una serie de principios rectores de orden sustantivos[15] y procedimentales o formales[16] y concretizado a través de una estructura procedimental reglada que permite de pábulo la rendición de probanzas. (Santiago, 10 diciembre 2021) (ANDAUR).
Argumentación normativa
- Precaria recepción legislativa inicial en Ley 19.886 y reglamento.
- Artículo 11 Ley 19.886, declara: “Con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas.” En el caso del Reglamento de la Ley 19.886, la referencia más cercana se sitúa en el artículo 23, al manifestar que: “Las Bases podrán contener, en lenguaje preciso y directo, las siguientes materias: Nº 5. Cualquier otra materia que no contradiga disposiciones de la Ley de Compras y el Reglamento”.
- Sin embargo, la última reforma (aprobada por el CN. Boletín 14.137-05) de la ley de compras…… nos acerca al ius puniendi
- Artículo 13 ter. – En caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la entidad contratante podrá aplicar multas, cobrar las garantías de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en foirma clara e inequívoca en las bases y en el contrato, y ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Tratándose de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo que no podrá superar hasta el 30 por ciento del precio del contrato… las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas contempladas, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, y deberá siempre concederse traslado al proveedor para efectuar sus descargos…. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados…cuando las medidas aplicadas no cubran los daños causados al organismo del Estado por el incumplimiento del contrato, éste estará facultado para demandar la respectiva indemnización por daños y perjuicios”.
Argumentación jurisprudencial
- Si bien, la jurisprudencia actual es uniforme, existe jurisprudencia anterior que da un espacio a la duda “aunque las multas incidan en las sumas que se paguen en definitiva, por lo mismo, es improcedente considerar en ese cálculo las multas reajustadas, porque las sanciones, son de derecho estricto, no correspondiendo darles otro alcance ni aplicarlas de modo diferente y más gravoso que lo especificado en la norma que lo establece” (Dictamen 8.728 de 1991; 13.350 de 1992; 7640 de 2013).
Jurisprudencia Judicial
- Fallo 29 de septiembre de 2023 (Fisco con Tormes Import and Export. SpA. Redacción Min. Sr Muñoz. Rol 2-2023).
- Octavo: Que, sin ahondar acerca de las distintas posturas e interpretaciones existentes relativas a la naturaleza jurídica de las multas impuestas en los contratos administrativos regidos por la Ley Nº 19.886, resulta pertinente recordar que esta Corte ha declarado que, “la aplicación de una multa impuesta por la Administración en el marco de los contratos administrativos de la Ley N° 19.886, constituye una sanción administrativa o bien una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, en tanto se trata de una reacción que el ordenamiento atribuye a un obrar que se considera ilícito en el contexto de una relación de Derecho Público, cuestión por la que en definitiva se persigue reponer un equilibrio que se ve quebrantado con motivo del incumplimiento del contratista y que se materializa a través de un acto administrativo. De lo dicho, se sigue que la multa contractual se condice con la imposición de una sanción administrativa que la autoridad pública impone a un particular en cuanto se haya verificado un supuesto de infracción normativo, contractual o a las bases de licitación” (SCS Rol N° 4.001- 2017 y 6.080-2017).
- la sanción de multa es una manifestación de la potestad sancionadora del Estado, aún cuando la infracción que la causa se configure por el incumplimiento pueda hallarse en un vínculo contractual preexistente entre la autoridad administrativa y un particular….” (Considerando 13° de Reclamo de ilegalidad Fonseca Dittus con Intendente Región de Coquimbo”)
- 1. Corte Suprema. Rol 4001-2017. (Redacción por S. Muñoz).
- “Quinto: Que enseguida se reprocha la aplicación de multas por incumplimiento en el contrato público de que se conoce, conforme a supuestos fácticos y normativos que no resultan efectivos. Es preciso señalar que, la aplicación de una multa impuesta por la Administración en el marco de los contratos administrativos de la Ley N° 19.886, constituye una sanción administrativa o bien una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, en tanto se trata de una reacción que el ordenamiento atribuye a un obrar que se considera ilícito en el contexto de una relación de Derecho Público, cuestión por la que en definitiva se persigue reponer un equilibrio que se ve quebrantado con motivo del incumplimiento del contratista y que se materializa a través de un acto administrativo. De lo dicho, se sigue que la multa contractual se condice con la imposición de una sanción administrativa que la autoridad pública impone a un particular en cuanto se haya verificado un supuesto de infracción normativo, contractual o a las bases de licitación”.
- 2. Corte Suprema. Rol 38856-2017. (Redacción por abogado integrante D. Munita).“SEXTO: Que entrando al fondo de los yerros denunciados por medio del recurso de nulidad sustancial, en éste se ha alegado la errónea aplicación de los artículos 94 y 95 del Código Penal y de los artículos 4º y 2515 del Código Civil, sosteniendo en síntesis que a falta de norma expresa en el derecho público como en la legislación que rige la materia, debió aplicarse como plazo de prescripción el previsto para las faltas en el derecho penal por primar esta normativa por principio de especialidad, por sobre la de derecho privado, toda vez que la multa impuesta constituiría una sanción administrativa derivada del ius puniendi del Estado teniendo en vista su finalidad represiva y no reparatoria, por lo que no se estaría ante un acto civil como lo sería la cláusula penal a que se refiere el fallo recurrido”.
