Las empresas asumirían más trabajadores en su planilla, dejarían actividades del núcleo de negocio o replantarían algunos de sus procesos productivos para ajustarse.
El nuevo reglamento de tercerización laboral aprobado por el Ministerio del Trabajo obligará a las empresas que recurren al outsourcing a replantear todos sus procesos productivos, pues deberán asumir mayores costos o dejar de realizar algunas actividades. Salvo que los jueces otorguen medidas cautelares, los recursos judiciales o administrativos que presentarán las empresas para que la norma no les sea aplicada, no serán resueltos antes de los seis meses otorgados por el MTPE para adaptarse a esta.
El cambio normativo introduce un nuevo concepto: el núcleo del negocio. Para algunos especialistas consultados esto implica que el reglamento transgrede y desnaturaliza el sentido de la ley de tercerización laboral, pues sí permite tercerizar lo que hoy se conoce como núcleo del negocio. Para el MTPE, la ley de tercerización limitaba este mecanismo a actividades especializadas u obras de la empresa principal. Por lo tanto, el nuevo reglamento no transgrede la ley.
Debido a esta controversia, las empresas podrían presentar demandas de amparo, acciones populares o denuncias por barreras burocrática en el Indecopi. Pero ninguna se resolvería antes de seis meses. La otra opción es presentar una demanda de amparo, pero en Lima estos casos se resuelven en un periodo de tres años, de acuerdo con estimados de la Defensoría del Pueblo. Para evitar que la demora en resolver genere impactos en la empresa, la acción de amparo debería ir acompañada de una medida cautelar, que podría resolverse en algunas semanas. Pero si el MTPE apela, los efectos de la medida cautelar serían suspendidos y el demandante tendría que seguir acatando el reglamento hasta que se resuelva en segunda instancia. La última opción es la acción popular, un procedimiento que puede tardar más de dos años.
Por ello, lo primero que deberán hacer las empresas es definir cuál es el núcleo del negocio, para lo cual el MTPE ha fijado una serie pautas en el reglamento. (ver gráfico Definición…). “Se ofrecen criterios guía que le permitirán a los administrados e inspectores identificar en la práctica cuál es el aspecto nuclear de la empresa principal”, dice Ernesto Aguinaga director general de trabajo del MTPE. Una recomendación es elaborar un informe que justifique por qué ciertas actividades de la empresa forman parte del núcleo. “El informe podría ser una herramienta que le servirá a las empresas que enfrenten una fiscalización laboral”, dice Cristina Oviedo, socia del estudio Payet.
El siguiente paso es revisar los contratos de los trabajadores que hayan sido desplazados a las instalaciones de la empresa y que se dedican a actividades ligadas al núcleo del negocio, ya que sus servicios no podrán seguir siendo tercerizados. Se abren tres opciones. La primera de ellas es sacar el servicio de tercerización del centro de trabajo, es decir, externalizarlo. “Puedo analizar si es factible que el tercero preste el servicio desde sus propias instalaciones”, comenta Mónica Pizarro, socia del estudio Echecopar. “Si la tercerización se realiza sin desplazamiento de personal, entonces estamos fuera de los alcances de este nuevo reglamento”, complementa César Gonzáles Hunt, socio del estudio PPU.
La segunda opción es que la empresa principal deje de realizar una actividad que, si bien está ligada al núcleo del negocio, no sea considerada innecesaria o indispensable. Y la tercera es que todo o una parte del personal de la empresa tercerizadora pase a la planilla de la empresa principal. Ambos escenarios generarán impactos importantes en las tercerizadoras, aunque de forma diferenciada. Las más afectadas serán aquellas que solo prestaban servicios de tercerización para actividades vinculadas al núcleo de negocio, pues las obligará a redefinir sus servicios de tercerización. “Si no pueden realizar un proceso externalizado, van a tener que cerrar. Su actividad económica se ha vuelto ilegal e inviable”, advierte Pizarro.
Dependiendo del caso, podrían evaluarse despidos. Es probable que las tercerizadoras evalúen despedir al personal administrativo, si es que sus clientes deciden incorporar a sus trabajadores. “¿A qué se dedica la empresa si ya todos están en la planilla de la empresa principal? Ya no tienen objeto de negocio”, advierte Jorge Toyama, socio de Vinatea & Toyama. “No hay una prohibición de cese para el resto de personal de la tercerizadora”, añade Pizarro. El reglamento prohíbe despedir a los trabajadores que fueron desplazados para desarrollar actividades del núcleo del negocio y no fueron incorporados a la planilla. Pero sí existirían alternativas legales para el despido en esos casos, dependiendo del contrato que hayan firmado. “La terminación de los contratos de trabajo a plazo fijo es una causa válida y legal para resolverlos”, recuerda Oviedo.
