Phillipi Prietocarrizosa Ferrero y Uría

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Áreas de Práctica: Derecho Público

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MULTAS EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ¿EXPRESIÓN DEL IUS PUNIENDI ESTATAL O SANCIÓN CONTRACTUAL?

Contexto Compras públicas bajo la Ley 19.886 transa más de 15.000 millones de dólares, con multas crecientes tanto en los convenios marco, licitaciones, tratos directos y consecuenciales contratos que contemplan multas administrativas.   La idea de Contrato Administrativo El Contrato administrativo como una forma de colaboración público privado. De interacción. Los OAE satisfacen necesidades públicas concretas con miras al bien común. Ello mediante su actividad unilateral (acto administrativo) como bilateral (convenio/contrato) Por ende, es subyace a la idea de contrato, la colaboración, el equilibrio económico financiero y otros institutos propios de la naturaleza de derecho público del mismo (imprevisión, terminación unilateral, ejercicio de potestades exorbitantes, etc).   Características del Contrato Finalidades distintas pero no contradictorias sino complementarias Asimetría posicional Régimen preferentemente de derecho público pero no excluyentemente. Se aplica el derecho privado pero en subsidio del público y en tanto sea compatible con la naturaleza de la institución. Cuál es la naturaleza del Contrato Administrativo: ¿Contractual (cláusula penal) o sancionatorio (ius puniendi del Estado)? Contractual. Tesis de CGR Sanción Administrativa: Ius Puniendi del Estado   Naturaleza sancionatoria La multa tiene naturaleza: indemnizatoria, infraccional, u orientadora a la satisfacción de la necesidad pública por parte del particular. La cláusula penal, como manifestación de la naturaleza contractual, nace en Roma con una finalidad eminentemente sancionadora (RAMOS PAZOS)   Argumentación general Existe prelación hermenéutica del Derecho Público sobre el Privado en la Contratación Pública. Asimetría de las partes. Se manifiesta en un acto administrativo que debe ser fundado (motivado: Hechos). Respeto de un debido procedimiento. Necesidad de ponderar todos los elementos de hecho involucrados en el caso particular. Excesiva discrecionalidad que ni siquiera queda necesariamente sujeta a TR.   Argumentación doctrinaria Apoyan la tesis MORAGA KLENNER, FLORES RIVAS, ANDAUR. Si bien es cierto que conforme al artículo 79 TER del reglamento de la ley de compras, la aplicación de las multas debe contemplar un procedimiento que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, en ningún caso, ese iter procedimental, podrá asimilarse en términos de profundidad y garantía al procedimiento administrativo sancionador contemplado en la Ley Nº 19.880, por tratarse de un procedimiento deslavazado y de carácter sintetizado que no se encuentra en condiciones de ofrecer un marco medianamente completo de salvaguardas a diferencia del que sí ofrece el procedimiento sancionatorio caracterizado por una serie de principios rectores de orden sustantivos[15] y procedimentales o formales[16] y concretizado a través de una estructura procedimental reglada que permite de pábulo la rendición de probanzas. (Santiago, 10 diciembre 2021) (ANDAUR).   Argumentación normativa Precaria recepción legislativa inicial en Ley 19.886 y reglamento. Artículo 11 Ley 19.886, declara: “Con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas.” En el caso del Reglamento de la Ley 19.886, la referencia más cercana se sitúa en el artículo 23, al manifestar que: “Las Bases podrán contener, en lenguaje preciso y directo, las siguientes materias: Nº 5. Cualquier otra materia que no contradiga disposiciones de la Ley de Compras y el Reglamento». Sin embargo, la última reforma (aprobada por el CN. Boletín 14.137-05) de la ley de compras…… nos acerca al ius puniendi Artículo 13 ter. – En caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la entidad contratante podrá aplicar multas, cobrar las garantías de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en foirma clara e inequívoca en las bases y en el contrato, y ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Tratándose de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo que no podrá superar hasta el 30 por ciento del precio del contrato… las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas contempladas, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, y deberá siempre concederse traslado al proveedor para efectuar sus descargos…. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados…cuando las medidas aplicadas no cubran los daños causados al organismo del Estado por el incumplimiento del contrato, éste estará facultado para demandar la respectiva indemnización por daños y perjuicios”.   Argumentación jurisprudencial Si bien, la jurisprudencia actual es uniforme, existe jurisprudencia anterior que da un espacio a la duda “aunque las multas incidan en las sumas que se paguen en definitiva, por lo mismo, es improcedente considerar en ese cálculo las multas reajustadas, porque las sanciones, son de derecho estricto, no correspondiendo darles otro alcance ni aplicarlas de modo diferente y más gravoso que lo especificado en la norma que lo establece” (Dictamen 8.728 de 1991; 13.350 de 1992; 7640 de 2013).   Jurisprudencia Judicial Fallo 29 de septiembre de 2023 (Fisco con Tormes Import and Export. SpA. Redacción Min. Sr Muñoz. Rol 2-2023). Octavo: Que, sin ahondar acerca de las distintas posturas e interpretaciones existentes relativas a la naturaleza jurídica de las multas impuestas en los contratos administrativos regidos por la Ley Nº 19.886, resulta pertinente recordar que esta Corte ha declarado que, “la aplicación de una multa impuesta por la Administración en el marco de los contratos administrativos de la Ley N° 19.886, constituye una sanción administrativa o bien una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, en tanto se trata de una reacción que el ordenamiento atribuye a un obrar que se considera ilícito en el contexto de una relación de Derecho Público, cuestión por la que en definitiva se persigue reponer un equilibrio que se ve quebrantado con motivo del incumplimiento del contratista y que se materializa a través de un acto administrativo. De lo dicho, se sigue que la multa contractual se condice con la imposición de una sanción administrativa que la autoridad pública impone a un particular en cuanto se haya verificado un supuesto de infracción normativo, contractual o a las bases de licitación” (SCS Rol N° 4.001- 2017 y 6.080-2017). la sanción de multa es

Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 31557, Ley que regula la explotación de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia

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El pasado 13 de octubre, fue publicado el Decreto Supremo N° 005-2023-MINCETUR por medio del cual se aprueba el Reglamento de la Ley N° 31557 – Ley que regula la explotación de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia (en adelante el “Reglamento”). El objeto del Reglamento consiste en garantizar la seguridad del apostador, la formalización de la actividad y la ejecución de políticas de juego responsable dictando las disposiciones reglamentarias para la aplicación de la Ley N° 31557. El Reglamento establece que el MINCETUR es el órgano encargado de ejercer las facultades administrativas de regulación, autorización, revocación, fiscalización y sanción respecto a la explotación de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia previstas en la Ley. Por otra parte, se establece que las municipalidades solo podrán otorgar licencias de funcionamiento a las personas jurídicas que cuenten con autorización expedida por el MINCETUR. Asimismo, el Reglamento regula los requisitos y procedimientos para la obtención de las siguientes autorizaciones y registros vinculados a la explotación de juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia: a) Autorización para la explotación de plataformas tecnológicas. b) Autorización de los laboratorios de certificación. c) Autorización para la explotación de salas de juego de apuestas deportivas a distancia. d) Autorización y Registro (Homologación) de plataformas tecnológicas. e) Autorización y Registro (Homologación) de programas de juego. f) Autorización y Registro (Homologación) de sistemas progresivos. g) Autorización y Registro (Homologación) de modalidades de juego. h) Autorización y Registro (Homologación) de juegos de casino en vivo. i) Autorización y Registro (Homologación) de modelos de terminales de apuestas deportivas. j) Registro de terminales de apuestas deportivas autorizados. k) Registro de proveedores de servicios vinculados. La norma enumera y desarrolla las obligaciones y prohibiciones de los titulares de la autorización para la explotación de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia, entre las que se encuentran: (i) la entrega de una garantía al MINCETUR para el inicio de operaciones de la explotación; (ii) el registro de los jugadores en las plataformas tecnológicas o apuestas a distancia así como la verificación de su identidad; (iii) el pago de los saldos de dinero disponibles en las cuentas de juego; (iv) brindar accesos de auditoría al MINCETUR; entre otras. El Reglamento también dispone los requisitos técnicos con los que deben contar las plataformas tecnológicas y de desarrollo de juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia. Cabe señalar que el Reglamento establece un Régimen de Infracciones y Sanciones que se deriven del incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones establecidas; así como facultades para el control, fiscalización y persecución del juego ilegal. De otro lado, es importante precisar que a través de la Ley N° 31557 se aprobó la creación de un nuevo impuesto de periodicidad mensual. El Reglamento establece la obligación del Titular de las autorizaciones de establecer un proceso para identificar todos los ingresos que componen la base imponible del impuesto y proveer la información necesaria al MINCETUR para su determinación. A partir de la publicación del Reglamento, entrará en vigencia la Ley N° 31557 dentro de los 120 días hábiles siguientes; esto es el 09 de abril de 2024. El Reglamento establece que, durante los siguientes 30 días, entre el 10 de abril y el 10 de mayo 2024, todas las empresas operadoras de las plataformas tecnológicas que ofrecen estos servicios deberán presentar de manera virtual al Mincetur una solicitud para que se les otorgue la autorización de funcionamiento. Aquellos que no se registren culminado ese plazo, no podrán seguir operando en nuestro país siendo pasibles de aplicarse la clausura al establecimiento; y una sanción pecuniaria no menor a 150 UIT. De tal manera, todas las empresas, sean nacionales o extranjeras deberán adecuarse a la nueva regulación y cumplir con el correcto pago del impuesto especial al juego.

Se aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 1362, que regula la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos

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Mediante el Decreto Supremo N° 195-2023-EF, publicado en el diario oficial “El Peruano” con fecha 10 de setiembre de 2023, se aprobó la publicación del Texto Único Ordenado (en adelante el “TUO”) del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos.